與公司成立後的正常經營狀態相比，公司的設立過程是公司的壹種非正常狀態。發起人在公司設立中的發起行為和交易行為是與債權人和認股人壹起進行的，行為的後果會涉及到風險和利益在已設立公司、債權人和發起人之間的分配。對這些行為的分類標準直接體現了分析的思路，也會直接影響所得出結論的系統性和完整性。
根據公司設立行為的目的和法律主體的不同，公司設立行為可以分為公司設立的發起行為和交易行為。發起人為了推動公司的設立，必須進行必要的創立活動，這種活動稱為發起活動，而發起人以公司的名義與他人進行交易的行為稱為設立中的交易行為。這種區分的好處在於:第壹，從性質上看，可以擺脫“合同訂立時間”和“承包人名稱”的壹般化標準，更準確地把握設立中公司的行為，有助於進壹步推進對設立中公司的研究。第二，按照這種分類建立的責任模型比較全面，基本可以涵蓋公司設立時各種行為的歸屬(需要註意的是，公司設立中的瑕疵所導致的法律責任不屬於本文中公司設立中行為的後果，因此在建立模型時基本不考慮發起人對無效公司設立所導致的賠償責任)。第三，容易從行為的表象進行判斷，使行為的責任順利歸入其所屬的模型，實現建立模型帶來的效率優化。
(1)發起行為
發起行為是指發起人依照法律規定的條件和程序，為完成公司的組建而采取的行為，其核心是這些行為的目的在於設立公司。有學者稱之為公司前行為，認為是公司經營行為的預備行為，對公司成立後的正常經營行為具有重要意義。
有學者將設立公司的固有行為稱為發起行為，即發起人的設立權限。縱觀各國的公司立法，大概包括(但不限於):訂立發起人協議、訂立公司章程、選舉董事會和監事會、申請設立登記、發行股份、出資、認股、繳納認購費、召開公司成立大會、申請設立登記。從性質上講，申請設立登記，發行股份，申請設立登記。發起行為的特征是:限於發起人與設立登記機關之間的法律關系，發起人與以設立公司為目的的認股人之間的法律關系，壹般不包括與第三人的交易。
(二)設立中公司的交易行為
在商法中，交易是指商事主體以營利為目的的商事行為，是壹種動態的流通活動，多表現在商事合同的訂立和相關商法義務的履行過程中。公司設立中的交易行為與發起行為的最大區別在於，發起行為完全按照公司設立的程序進行，而交易行為是與其他商事主體進行的，目的是“謀取資本之外的利益”。
1，概述
從某種意義上說，各國公司設立中的交易行為制度主要著眼於經濟和社會效果，將法律因素置於次要地位，因為根據傳統民法的法律行為規則，民事法律行為主體不能以尚未取得完全資格的法律主體的名義訂立合同，這就導致合同從壹開始就是絕對無效的，沒有辦法通過更新或承接合同而使其生效。因此，從純理論的角度來看，公司成立前的交易行為既不能置於無權代理制度下，也不能認定為第三人的合同，幾乎處於“法律真空”狀態。
公司法理論之所以對公司成立前的交易行為提出與合同法不同的觀點，有條件地承認公司成立前不必要的交易行為的存在，是因為考慮到了發起人與公司的特殊關系以及公司成立前交易行為的特點， 目的是使公司能夠在公司成立前通過接受發起人的交易來節約交易成本，也符合發起人交易時的初衷。 因此，單純從合同法的角度尋求設立前交易的解決方案是不可行的，應當跳出民法的嚴格規則，從商法的角度尋求解決方案。
2.分類
設立中公司的交易行為，是指在公司具有獨立法人資格之前，發起人以公司名義與其他經濟實體之間的合同行為。根據行為的目的和特征，大致可以分為兩類:壹類是設立的附屬行為和營業的準備行為，即公司設立中必要的交易行為；二是公司成立前與公司未來業務相關的交易行為，即公司發起行為以外的不必要的交易行為。前者是公司成立的必要條件，因此具有歸屬已成立公司的基礎，後者則不是公司成立的必要條件，原則上不具有約束公司的效力。兩種行為性質不同，法律後果也不同。
(1)必要的交易行為
(1)附屬行為的成立
公司設立中的附屬行為，是指公司發起時附帶的，也是公司設立所必需的行為。主要包括聘請律師事務所出具法律意見書、會計師事務所出具驗資報告，以完成公司設立過程中的法律事務；公司成立時，與證券公司簽訂承銷協議，與代收股銀行簽訂代收協議，作出招股廣告等法律行為。與固有的設立行為(即發起行為)相比，設立子公司的行為超出了前者的範圍，表現為與發起人、認股人以外的第三人訂立的民商事合同，該合同在公司成立之前履行完畢。所以對於成立後的公司來說，大部分成立行為都是。
(2)營業準備行為。
外國公司立法壹般規定，公司應當以采取必要行動完成設立為直接目的。但我國《公司法》也特別規定，公司除法定註冊資本外，還必須具備“必要的經營場所和條件”，才能使公司在成立後處於能夠經營的狀態。因此，為使公司符合《公司法》規定的設立條件，公司在設立期間與第三人訂立合同，以獲得必要的生產經營條件。因此，從這個角度看，公司在設立過程中的行為，像國外立法那樣僅限於公司設立的直接目的顯然是不夠的，還應包括《公司法》規定的為公司設立創造必要條件的法律上和經濟上必要的交易行為，學者稱之為開業準備行為。在國內壹般包括:(1)簽訂建設工程合同建造房屋，以設置公司所需的營業場所；(二)簽訂租賃合同出租房屋；(三)征用土地取得土地使用權；(四)接受股東的出資和註冊資本及驗資；(五)與員工簽訂聘用合同等。上述行為也稱為公司設立中的營業準備，也是正在設立中的公司。
(2)非必要交易
除必要的交易外，發起人還可以進行公司設立以外的交易，通常是指發起人為了維持業務機會，以正在設立的公司的名義與第三人進行業務交易的行為。與必要的交易行為不同，不必要的交易行為通常不是或者不僅僅是以設立公司為目的。如何界定這種行為的法律效力？
我國公司法沒有明確的相關規定。《中華人民共和國公司登記管理條例》第三條第二款規定:“本條例施行之日起成立公司的，未經公司登記機關核準登記，不得以公司名義從事經營活動。”可見，目前我國法律不允許也不贊成未取得獨立法律地位的主體從事必須取得相應資格後才能從事的行為。
但由於我國公司設立的規範性與行政審批相結合，從發起人簽署《發起人協議》到取得《企業法人營業執照》並正式取得從事經營活動的資格，往往需要壹段時間。這壹時期的公司，尤其是由其發起設立的有限責任公司和股份有限公司，往往實際上已經具備了設立所需的發起人、章程和資本三個要素，已經是公司的雛形。如果此時有合適的交易機會，那麽在瞬息萬變的經濟社會中，壹個理性的商事主體就不應該錯過壹個合適的獲利機會。而如果交易對方基於對其實力和發展前景的考慮，願意與已成立的公司進行交易，則該交易符合商法的營利原則和快速交易原則。如果法律規定已成立的公司不得從事交易活動，則簽訂的合同無效，會使已成立的公司失去許多相關的交易機會，從而損害其經濟利益。
商事交易的目標是充分利用現有資源追求經濟利益最大化，各國立法都把簡單快捷作為商事立法的重要原則。而且商法也將鼓勵交易作為其基本原則之壹，旨在通過最大限度地優化和利用資源，盡可能地促進社會經濟交流。對於有錯誤或瑕疵的交易，可以盡可能地為當事人提供救濟，立法不應禁止發起人為了保住交易機會而在公司外設立交易，為已設立的公司提供更有利的發展環境，促進經濟發展。這是世界上成熟的商業立法。