什麽是分包？

建設工程分包的法律分析

作者:陸

建築工程分包市場是勞動生產率提高和社會分工發展的必然產物，是人們追求建築市場效率、實現有序競爭的迫切需要。加入WTO後，積極發展建築工程分包市場是建築企業的客觀要求。

目前，國內建築工程分包市場存在違法分包、非法轉包、非法掛靠、主管部門或行政部門強制分包等現象，犧牲工程質量，破壞施工安全，侵害社會利益，引入大量低素質勞動力，使工程質量和安全生產隱蔽化，承包方之間主體地位不對等，損害分包方合法權益，造成分包方生產和職工生活困難。總分包關系在壹定程度上。

因此，正確認識和處理分包行為，依法完善建設工程分包市場管理，規範建築市場，維護國家財產不受損害，維護勞動者合法權益，杜絕腐敗，維護社會穩定，具有十分重要的意義。

通過對建設工程分包的概述，介紹了分包的形式和分包活動的特點，並結合《合同法》和《建築法》的相關法律規定，論述了建設工程分包的性質是壹種並存的債務轉移，而非“第三人履行”；論述了建設工程分包中的民事責任關系和合同相對性原則，建議地方立法限制分銷商以資承包工程和墊資的心理，加強對分包商利益的保護；文章區分了建築勞務合同與勞務合同，並對建築工程分包的監督管理進行了探討。

隨著建築勞動生產率的提高和社會分工的發展，依法完善建築分包市場管理，是我國加入WTO後國內建築企業與國際接軌的客觀要求。國內建築工程分包市場存在:違法分包、違法分包、違法掛靠等行為，犧牲工程質量，破壞施工安全，侵害社會利益；低素質勞動力的進入也是工程質量和安全生產的隱患；現實中，承包方之間存在大量的不平等，分包方的合法權益受到損害。因此，正確認識和處理轉包行為具有重要意義。本文從分包的定義和特征入手，對非法分包、轉讓、掛靠等問題進行粗淺的探討，以期拋磚引玉，促進建築分包市場行業的健康發展。

壹、建築工程分包概述

(壹)施工分包的概念。

建設工程分包是指從事總承包的單位將承包的建設工程的壹部分依法分包給具有相應資質的承包單位，承包單位不退出合同關系，與第三人就第三人完成的工作成果向發包人承擔連帶責任的合同。在分包活動中，作為發包方的施工企業是分銷商，作為發包方的施工企業是分包商。根據交易對象的不同，施工分包包括專業分包和勞務分包。專業工程分包是指總承包企業將承包工程中的專業工程發包給其他具有相應資質的施工企業完成的活動。勞務分包是指總承包企業或專業承包企業將其承包工程中的勞務發包給分包企業完成的活動。

(二)建築工程分包活動的特點

1首先，主題是具體的。壹般來說，分銷商是直接從施工單位承接工程任務的施工企業，分包商是從分銷商承接工程任務的專業承包企業或勞務分包企業；兩者在市場上地位平等。施工單位不是分包市場的主體。建設行政主管部門或工商行政管理部門不是分包市場的主體，而是建築市場管理的主體，它們與市場主體的關系是建築市場管理活動的垂直行政關系。

其次，對象具體。分包交易的客體是雙方權利和義務的客體，包括發包和承包範圍內的專業建築產品或建築服務。交易對象必須是法律、法規或者規章允許分包的建設工程部分，或者從反面看，交易對象不得是法律、法規或者規章禁止分包的部分。

最後，主體之間的關系是壹種橫向平等的財產關系。它植根於締約雙方之間的平等地位。但現實中不平等是存在的，這恰恰說明我們需要發展分包市場，並對其進行引導、管理和監督。

(3)建築工程分包原因:

技術上需要1。總承包商不可能也沒有必要具備總承包項目範圍內所有專業項目的施工能力。分包可以彌補總承包方技術、人力、設備、資金的不足。同時，總承包商可以通過這種形式擴大業務範圍，承接自己不能獨立承擔的項目。

2.經濟目的。有些分項工程，如果總承包商自己承擔，會虧本，但又分包出去，讓報價低、能力強的分包商承擔。總承包商不僅可以避免損失，還可以獲得壹定的經濟效益。

3轉嫁或降低風險。通過分包，總承包的風險可以部分轉嫁給分包商。這樣大家* * *承擔了總承包的風險，提高了項目的經濟效益。

4業主要求。業主指示總承包商分包壹些子項目通常有以下兩種情況:

(1)對於壹些特殊專業或特殊技能的分項工程，業主只信任和信賴壹個專業承包商，可以要求或建議總承包商將這些工程分包給專業承包商，即業主指定分包商。

(2)在國際工程中，有的國家規定國外總承包商在承接工程後，必須將壹定數量的工程分包給國內承包商；或者工程只能由國內承包商承擔，國外承包商只能分包。這是對國內企業的保護措施。

以上兩種情況，業主對分包商要求較高，也要對分包商進行資質審查。未經工程師(業主代表)同意，承包商不得將工程分包出去。由於承包商承擔了對業主的所有工程責任，總承包商對分包商的任何問題負責，因此應謹慎選擇分包商。壹般要在總承包報價之前確定分包商的報價，討論分包的主要條件，甚至簽訂分包意向書。

二、建築工程分包的現狀分析

(壹)建築工程分包法律要素的理論分析:

1主要元素。工程分包商必須具備分包工程或勞務的資質，工程分包商必須具備完成工程的能力。分包商根據分包合同對經銷商負責，經銷商根據主合同對施工單位負責；同時，分包人應當就分包工程向施工單位承擔連帶責任。負責任，包括技術、質量、安全、經濟等法律責任和管理責任。這裏的責任包含兩層意思:壹是履行責任的過程，二是承擔責任的後果。

2意願表達的要素。有兩層意思:第壹，壹般來說，總分包的意思必須是建設單位、經銷商、分包商三方都同意且真實的。對承包單位承包的專業工程進行分包時，必須經建設單位同意:主合同中可以約定分包；主合同中未規定的分包活動應在分包前得到同意。勞務分包可以由經銷商決定。其次，無論是專業分包還是勞務分包，合同內容都必須由經銷商和分包商協商壹致；內容必須真實，不能有欺詐和脅迫。

3.對象元素。所有分包項目必須是國家法律和公共秩序允許的項目；國家法律禁止或公共秩序不允許分包的，不得分包。

4形式要求。分包合同必須采用書面形式。分包是建設工程合同的壹種，合同法第270條和建築法第15條明確規定了建設工程合同的書面形式要求。這種形式上的要求既是建設工程合同本身特殊性的要求，也是建設工程合同外部管理的要求；必要時，必須經過公證或認證。

只有上述要件同時成立，才能構成合法有效的轉包行為。

(二)違法分包活動的具體形式及法律分析

我國現行法律法規將違法分包活動的具體形式概括為違法分包、轉包、掛靠、指定分包。結合我國現行法律規定，壹般包括:

1主題元素缺陷。

(1)不具備從施工單位承包工程資格的分包單位進行分包活動。比如專業資質承包商在承包了總承包業務後又進行分包。此時主合同違法，不能基於違法的主合同生成合法的分包合同；分包人無資質或者超越資質承接分包工程的。認定這兩種情形為違法形式的法律依據是《建築法》第二十六條規定:“承包建築工程的單位應當持有依法取得的資質證書，並在其資質等級許可的業務範圍內承攬工程。禁止建築施工企業超越其資質等級許可的業務範圍或者以任何形式以其他建築施工企業的名義承攬工程。禁止建築施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用其資質證書和營業執照以自己的名義承攬工程。”

(2)具有總承包資質的施工企業將勞務分包給總承包企業；具有總承包資質的施工企業將專業施工分包給沒有相應專業資質的總承包企業。但這兩種情況似乎都沒有充分的法律依據，我們只能從《建築業企業資質管理條例》出臺的背景以及相關規定的精神和實施意見來推斷其違法。雖然不能從民事行為角度確認該情況無效，但足以確認其行政違法。

(3)轉包。分包是指承包人不履行合同規定的職責，將承包的工程分包給其他單位，對工程不承擔任何經濟、技術和管理責任的行為。所有分包合同應被視為無效。分包是將所承擔的工程不承擔任何責任進行分包/轉讓的行為；拆解轉包在法律上被視為轉包。《合同法》第二百七十二條、《建築法》第二十八條禁止轉包。比如《建築法》第二十八條規定“禁止承包人將其承包的全部建築工程分包給他人，禁止承包人將其承包的全部建築工程肢解後以分包的名義分包給他人。”《房屋建築和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》第十三條規定“……禁止將承包的工程分包。不履行合同，將承包的工程全部發包給他人，或者將承包的工程全部肢解後以分包的名義發包給他人，屬於轉包。違反本辦法第十壹條規定，分包工程的發包人將工程分包後，未設立工程管理機構、未向施工現場派駐相應人員，未對工程施工活動進行組織管理的，視為分包。”

2.意思表示要件的缺陷。

(1)專業施工分包未經建設單位同意:未在主合同中約定，也未被建設單位以其他形式約定(如進行招標，經銷商未在招標文件中寫明分包意向)。《建築法》第二十九條規定“建築工程總承包單位可以將承包的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位；但總承包合同中約定的分包除外，必須經建設單位同意。在總承包的情況下，建設工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。建築工程總承包單位應當按照總承包合同的規定向建設單位負責；分包單位應按分包合同的規定向總承包單位負責。總承包單位和分包單位應當就分包工程向建設單位承擔連帶責任。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質的單位。禁止分包單位將其承包的工程進行分包。”

(2)主管部門(強行)指定分包；施工單位(強行)指定分包。在這兩種情況下,《建築法》第二十三條規定，政府及其所屬部門不得濫用行政權力，限制發包單位將招標發包的建築工程發包給指定的承包單位。在具體認定中，如果經銷商有足夠的證據表明其是被迫接受指定分包的，則構成意思表示要件的瑕疵。

(3)掛靠。掛靠是指施工單位轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以企業名義承攬工程；項目管理機構的管理人員和技術人員不是本單位的人員；建設單位的工程款直接進入項目管理機構的財務行為。壹些有資質的施工企業從純經濟利益角度出發，將其施工資質和營業執照有償提供給其他民事主體(個人、其他組織、企業)，並收取管理費。關聯方經常聲稱自己從事分包活動。從屬關系在法律上被認為是身份欺詐，為法律所禁止。《建築法》第二十六條規定“禁止建築施工企業超越其資質等級許可的業務範圍或者以任何形式以其他建築施工企業的名義承攬工程。禁止建築施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用其資質證書和營業執照以自己的名義承攬工程。”這可以看作是法律以禁止的形式對從屬關系做出的定義。

3.對象元素的缺陷。

(1)分包主體工程。

(2)分包專業工程的非勞務部分(即分包專業施工)。

(3)勞務項目分包。

建築工程作為交易對象，是不能不受任何限制地進行分包的。《合同法》第二百七十二條規定，工程總承包單位或者勘察、設計、施工承包單位經發包人同意，可以將其承包的部分工作委托給第三人。同時，該條還與《建築法》第二十九條規定，禁止分包單位將其承包的工程進行分包；建築工程主體結構的施工必須由承包人自行完成。項目經理博客

4形式需求缺陷。

(1)未采用書面分包；

(2)分包過於簡單。

如前所述，第壹種情況的違法性顯而易見。對於第二種情況，可以參考合同法的相關內容。《合同法》第二百七十五條規定，“施工合同的內容包括工程範圍、工期、中間工程的起止時間、工程質量、工程造價、技術資料的交付時間、材料設備的供應責任、撥款結算、竣工驗收、質量保修範圍和期限、雙方的相互配合。”分包合同應該屬於施工合同的壹種。當然，形式要素的缺陷可以通過修正來彌補。

三、建設工程分包的法律責任

(壹)建設工程分包的性質。

1在法律性質上，建設工程分包屬於“共存債權轉讓”。債務轉讓又稱債務承諾，是指債務人基於當事人的約定或者法律規定，將債務的全部或者部分轉讓給第三人，第三人對轉讓的債務成為新的債務人的現象。廣義的債務承擔應包括免責債務承擔和並存債務承擔(《合同法》第84條)。所謂共存債務承諾，是指原債務人並未脫離債務關系，而是由第三人加入債務關系，與債務人對同壹債權人承擔債務。結合實際情況，建設工程分包應當屬於“債務人與第三人，或者債權人、債務人與第三人約定第三人加入債務”的情形；顯然，在這裏，債權人是施工單位，債務人是經銷商，第三人是分包商。在這種情況下，債務人和第三人承擔連帶責任。

2.建設工程分包不屬於“第三人代為履行”的情形(《合同法》第六十五條)。第三人代債權人履行，是指當事人約定由第三人向債權人履行債務，但第三人沒有參與合同關系或承擔債務，成為合同的壹方當事人；如果發生糾紛，第三方沒有直接的法律責任。同時，建設工程合同不屬於“免除債務承諾”。在免責的債務承擔中，第三人轉讓的債務完全取代了債務人的法律地位，原債務人相當於免責。

(二)建設工程分包合同的民事責任關系。

1建設工程分包合同的民事責任主要涉及工期、質量、成本、安全等方面。這裏不討論民事責任的具體內容，而是討論民事責任的關系。之所以講這個問題，是因為在這個問題上，我國的合同法和建築法相對於傳統的民法理論有了很大的突破；而這壹突破尚未引起相關建(構)築物行政主管部門和分包合同當事人的充分重視。

在總承包與分包合同的合同結構中，施工單位與分銷商之間存在合同法律關系，分銷商根據總承包合同對雇主負責。分銷商和分包商之間也存在合同法律關系，分包商根據分包合同的規定負責包裝的分銷。這兩種合同關系是相對獨立的。然而，分包商和雇主之間沒有合同法律關系。根據傳統民法的合同相對性原則，合同關系是當事人之間的壹種特殊關系。債務人只有對待債權人的義務和附隨義務，其他第三人不能享有權利和承擔義務，這將導致:如果分包商的行為造成總承包合同不履行或不適當履行，分銷商必須向施工單位承擔違約責任，分銷商只有在向施工單位承擔責任後，才有權向分包商追償，而施工單位無權直接追究分包商的不履行行為。

但是，《合同法》第272條規定:“……總承包人和分包人對施工承擔連帶責任。”.....“這裏所謂的連帶責任，是指施工單位對分包工程的違約等責任，可以同時向經銷商和分包商主張賠償。經銷商或分包商賠償後，有權就根據分包合同不屬於其的責任向另壹方索賠。顯然，合同的相對性原則在這裏被打破了。這無疑增加了經銷商的賠償責任，因此可以促進分包商的履約意識，加強管理。此外，這種連帶責任關系在上述兩部法律中是強制性的，並不被當事人的約定所排除。分包合同中有相反約定的，為無效條款。上述規定顯然對建設單位有利。如果外國(總)承包商參與在中國實施的建設項目，中國的建設單位應努力選擇合同適用的法律。壹般情況下，依賴於總承包的分包合同和總承包合同適用同樣的法律，所以分包商也必須對施工單位負責。

但如果是施工單位的過錯導致分包合同無法履行，給分包單位造成損失的，分包單位只能向經銷商要求賠償；承包人分配賠償金後，有權根據總承包合同向發包人追償。

實踐中，施工單位按合同支付工程進度款後，經銷商未能及時將分包部分的相應金額撥付給分包商，導致分包商生產困難，員工生活困難。在我國目前的建築市場上，分包商的弱勢地位已經引起了地方建設(施工)行政主管部門的重視。所以有的地方法規有這樣的規定，“發包人按約定支付工程進度款後，(總)承包人應及時向分包人支付分包部分的相應金額。”在我看來，這個規定的出發點是好的，但是容易引起誤解。施工單位不支付工程進度款(實踐中是帶資承包和墊資)怎麽辦？分銷商不能及時將分包部分的相應資金撥付給分包商嗎？我不這麽認為！實際上，加強對分包商利益的保護和強化其責任應該是統壹的；作為分包合同的雙方，經銷商和分包商應按照分包合同的約定履行合同。只要分包商全面正確地履行了分包合同規定的義務，無論施工單位是否向經銷商支付工程款，經銷商都應向分包商支付相應的款項。只有這樣，分包商的利益才能得到真正的保護。因此，在地方行政立法中，似乎可以將上述規定表述為:“分包商已經全面、正確地履行了分包合同約定的義務，經銷商應當及時將相應的資金撥付給分包商。”這壹規定的另壹個積極意義是約束了配電承包商帶資墊資承包工程的心理，同時增強了其在履行總承包過程中的維權意識。

(三)建築勞務分包合同與勞務合同的區別

所謂勞動合同，就是勞動者與用人單位建立勞動關系，明確雙方權利義務的協議。建立勞動關系，應當訂立勞動合同。勞動合同應當采用書面形式。建築勞務分包應當是建築施工企業之間確立建築勞務承包關系，明確雙方權利義務的協議。在我看來，區分兩者的關鍵是看合同的當事人:雙方都是施工企業，是勞務分包合同；如果雙方中有壹方是自然人，那就是勞動合同。行政管理的主體也不同:建築勞務分包合同應由建築市場管理部門監督管理，勞務合同應由勞動管理部門監督管理。

(四)建設工程分包的監督管理

1監督管理的必要性。

雖然與建設工程分包活動相關的法律問題已經引起了人們的關註，但探索建設工程分包市場的科學管理卻是近幾年的事情。市場失靈無壹例外地存在於建築市場的發展中:非法轉包、非法分包、非法掛靠等行為犧牲了工程質量，破壞了施工安全，侵害了社會利益；低素質勞動力的進入也是工程質量和安全生產的隱患；現實中，承包方之間存在大量的不平等，損害了分包方的合法權益；即使是壹般的分包關系，也在壹定程度上滋生了腐敗...不斷增長的建築分包市場也呼喚規範化管理。

2.監管理念。

總體思路應體現在以下幾個環節:

第壹，建築分包市場主體的準入由合格的市場主體組成。

第二，市場主體之間應該有規範的交易行為(內在包括:交易行為/轉包的對象應該是法律允許的)和合格的市場行為。

第三，對建設工程不規範分包交易行為，要在建築市場進行查處，及時整合。

第四，前兩個環節的結果直接反饋到市場參與者的準入環節。

這是壹個管理的閉環。在這個閉環中，監督管理部門也可以充分發揮引導和服務的職責。對於建築市場管理部門來說，建築分包市場秩序的形成和維護是在無數個閉環的辯證運動中實現的。

3 .監督管理主體的確定。

建設工程分包活動的監督管理是典型的行政管理活動。目前，全國統壹的建築分包監督管理體系尚未形成。所以這裏討論的監督管理主體，應該是從屬於當地的樓宇管理系統。地方政府應根據當地情況確定施工分包的監督管理主體。

參加考試，貢獻力量

1，《合同法》/趙旭東主編/中央廣播電視大學出版社/2002年4月。

2.工程建設合同管理/中國工程咨詢協會編寫/知識產權出版社/2002年2月，65438。