在我國的法律法規文獻中,沒有“紅頭文件”壹詞的表述,常用來表述的詞語是“法律、行政法規、部門規章和地方政府規章(在法理學上均稱為行政法規)”,這些都是我國現階段的法律形態。除了這些屬於“法律”範疇的詞語外,還有用來表示“行政措施、決定、命令、指示和規定”的詞語。例如,憲法第89條第1款規定,國務院的職權包括“根據憲法和法律,規定行政措施,制定行政法規,發布決定和命令”;《憲法》第九十條第二款規定,“各部、各委員會根據法律和行政法規、國務院的決定和命令,在本部門的權限內發布命令、指示和規章”;在《行政訴訟法》第12條規定的不能提起行政訴訟的行為中,有壹類是“行政機關制定、發布的行政法規、規章或者具有普遍約束力的決定、命令”(這是否意味著有些決定、命令不具有普遍約束力,即行政法上的具體行政行為。具有普遍約束力的決定、命令是抽象行政行為);《行政復議法》第七條采用“行政法規”。此外,在壹些法律法規中,除“法律、行政法規、行政規章”以外的具有普遍約束力的規範性文件統稱為“其他規範性文件”。比如《行政處罰法》第14條規定“其他規範性文件不得設定行政處罰”;《行政許可法》第17條也規定“其他規範性文件不得設定行政許可”。
那麽“紅頭文件”與“法律、行政法規、行政規章、行政措施、行政法規、決定、命令、指示等規範性文件”是什麽關系呢?
為了搞清楚這個問題,我們先來看看壹些學者對“紅頭文件”概念的定義:
第壹個定義:“紅頭文件”是行政公文的俗稱,因文件首頁的紅色前綴而得名,主要指在行政決策、行政執行、行政協調和控制過程中形成的各種信息記錄。主要指“規範性紅頭文件”,包括行政法規、行政規章、行政政策、行政命令、行政決定、行政裁決、行政措施、行政組織職能和工作程序,以及各種管理標準。
第二個定義:“紅頭文件”是壹個通俗的說法,壹般指憲法、法律、法規、規章以外的有關機關和部門制定和發布的非立法性文件,包括規定抽象事項的文件。因為以各級國家權力機關名義發布的措施、指示、命令,代表國家行使各種管理職權,要設定為國家權力機關職權的“紅頭文件”,所以稱為紅頭文件[2]。
從以上兩個定義來看,“紅頭文件”的範圍和性質是不同的。在此,筆者暫且不評價這兩種定義的優劣。我們先來考察壹下現實生活中“紅頭文件”的幾個特點。
從其外在形式來看,“紅頭文件”必須以文件首頁的紅色前綴命名,而文件的非紅色首頁不屬於“紅頭文件”。因此,我國的“法律、行政法規和行政規章”不屬於“紅頭文件”的範圍。從現實生活中出現的“紅頭文件”來看,有幾個特點:
第壹,題材廣泛。不僅有行政機關,還有非行政機關。國務院和國務院各部委等行政機關,縣級以上人民政府及其所屬部門,鄉鎮人民政府及其所屬部門;非行政機關包括企業、事業單位、社會團體、社會組織等,這些主體在行使管理職能時,會下發“紅頭文件”;
第二,程序的不確定性。制定法律、法規和規章必須遵循法律規定的程序。比如,制定法律必須遵循憲法和立法法規定的程序;制定行政法規應當遵守《行政法規制定程序條例》和《規章制定程序條例》。但現實中大量“紅頭文件”的制定並沒有統壹的規定。行政機關的“紅頭文件”有時是按照《國家行政機關公文處理辦法》制定的,對其他非行政機關制定的“紅頭文件”沒有程序性規定。
第三,形式的多樣性。我國法律、法規、規章的名稱壹般有“法律、法規、規定、辦法、實施意見、實施細則”等多種形式,但我國“紅頭文件”的名稱形式多樣,使用混亂。根據我國2001年6月0日起施行的《關於國家行政機關公文處理的意見》,可以推斷有以下幾種:命令(或令)、決定、公告、通知、通報、通告、答復、指示、意見、函件。在行文格式上,“紅頭文件”沒有像行政法規、規章那樣有章、節、條、款、總則、分則、附則等相對完整的結構。它們通常包括簽發機關的標識、簽發的文件數量、標題、正文和註釋。
第四,內容的從屬性質。“紅頭文件”的內容壹般是根據行政管理的實際需要(有學者把對企業、事業單位、社會組織的管理稱為“準行政管理”),或結合當地或本部門的實際情況,為執行法律、法規或上級文件而制定的,具有臨時性、過渡性、從屬性的內容。壹般來說,“紅頭文件”不得違反憲法、法律、行政法規和規章規定的基本原則或要求。
第五,效力的層次。這主要是指行政機關制定的“紅頭文件”的效力水平。在我國數量龐大的“紅頭文件”中,行政機關的“紅頭文件”占了非常高的比例。雖然法律也有不同層次的效力,比如憲法的效力高於法律,法律的效力高於行政法規,行政法規的效力高於行政法規;行政機關的“紅頭文件”也有不同程度的效力,這與行政機關之間的行政隸屬關系是壹致的。
鑒於以上特點,我們可以給“紅頭文件”壹個更完善的定義,紅頭文件是以其文件首頁的主題為紅色而命名的。它們是行政機關或準行政組織(行政管理學者將企業、事業單位、社會組織的行政管理稱為準行政管理,這些組織也是準行政組織)為其行政管理的需要而制定的具體措施和辦法。
但我們經常看到媒體上所說的“紅頭文件”,基本都是指行政機關發布的行政措施、辦法、決定、意見等。準確地說,它們應該是除行政法規和規章之外的行政法規。這樣,“紅頭文件”與“法律、行政法規、行政規章、行政措施、行政法規、決定、命令、指示”的關系就非常明確了。“紅頭文件”包括法律、行政法規和行政規章以外的行政措施、行政法規、決定、命令和指示。
但是“紅頭文件”和法律法規規定的“其他規範性文件”是什麽關系呢?
規範性文件是指國家主管機關在其職權範圍內,按照壹定程序制定的具有普遍約束力的法律、法規、規章、決定、命令和措施。而我國立法規定的規範性文件又稱為“規範性文件”,包括憲法、法律、行政法規、部門規章和地方政府規章。其他規範性文件是指上述規範性文件以外的具有普遍約束力的決定、命令和措施。
“其他規範性文件”的範圍在我國現行立法中並不壹致,需要根據上下文來判斷。《行政訴訟法》第12條規定的不能提起行政訴訟的行為中,有壹類是行政法規或者行政機關制定發布的具有普遍約束力的決定、命令,其中行政法規、規章以外的行政機關制定發布的具有普遍約束力的決定、命令屬於這裏所說的“其他規範性文件”。行政處罰法第14條“其他規範性文件不得予以行政處罰”中的其他規範性文件,是指法律、法規、規章以外的規範性文件。《行政許可法》第17條“其他規範性文件不得設定行政許可”中的其他規範性文件,是指法律、法規、地方政府規章和國務院決定以外的規範性文件。我們可以將其基本範圍限定為《行政復議法》第七條規定的國務院部門規章和地方政府規章以外的下列“規章”:國務院部門規章;縣級以上地方人民政府及其工作部門的規定;鄉鎮人民政府的規定。由此分析,似乎其他規範性文件都屬於“紅頭文件”,是“紅頭文件”的重要組成部分。其他規範性文件和“紅頭文件”均包含在內。
將“紅頭文件”理解為法律、行政法規和規章之外的其他規範性文件是不全面的。“其他規範性文件”在行政法上稱為“抽象行政行為”。所謂“抽象行政行為”,是指行政主體針對不特定的行政相對人作出的行政行為。它對應的是“具體行政行為”,即行政主體針對特定行政相對人作出的行政行為。抽象行政行為和具體行政行為是基於行政相對人是否具體而對行政行為的壹種劃分。在我國各級各類行政機關制定的“紅頭文件”中,既有對不特定相對人具有普遍約束力的命令、決定、措施,也有對特定行政相對人不具有普遍約束力的命令、決定、措施。當然,很多具體的行政行為並不需要以“紅頭文件”的形式出現,比如行政許可行為、行政給付行為等。也就是說,具體行政行為通過“紅頭文件”作出的,屬於“紅頭文件”的範疇。
因此,我們完全可以根據上述分析來確定行政主體頒布的“紅頭文件”的範圍:
1.國務院根據其權限規定的管理辦法發布的決定和命令;
2、國務院各部委及其所屬機構按照職權發布的指示和命令;
3.縣級以上人民政府及其所屬部門依據職權制定的行政法規、行政措施、決定和命令;
4.鄉鎮人民政府依據職權制定的行政措施和決定。
但從嚴格的術語定義來看,“紅頭文件”並不是規範的科學術語。對它們進行分析後,我們可以得出這樣的結論:行政機關的“紅頭文件”實際上是行政機關制定的以紅首頁為主題的行政決定、命令、措施和規定。大多數情況下,群眾所說的“紅頭文件”是指除法律、法規、規章以外的其他規範性文件。