壹.替代性爭議解決方法概述
替代性糾紛解決方式按字面意義可以翻譯為“替代性(或選擇性、選擇性)糾紛解決方式”，按其實質意義也可以翻譯為“庭外(訴訟外)糾紛解決方式”或“非訴訟糾紛解決方式”、“庭外糾紛解決方式”。ADR的概念起源於美國，最初是指上個世紀逐漸發展起來的各種非訴訟糾紛解決方式。現在已普遍引申為世界各國通用的、遊離於民事訴訟體系之外的非訴訟糾紛解決方式或機制的稱謂。
由於非訴訟糾紛解決方式是壹個包羅萬象的綜合概念，其內涵和外延相對難以準確界定。目前，學術界對ADR應包括哪些程序性制度仍存在較大分歧，學術爭論的焦點在於ADR是否包括仲裁。壹種觀點認為，ADR“是當事人為避免形式上的對抗式訴訟而隨意選擇的壹套方法”，是當事人約定的通過仲裁、調解等訴訟以外的方法解決其糾紛的各種方法的總稱。另壹種觀點認為，ADR協議不能保證壹個對雙方都有約束力的最終決定，除非雙方就爭議解決達成協議，並能自動執行他們就如何解決爭議達成的協議。這種觀點傾向於將仲裁排除在ADR之外。
筆者認為，仲裁是否納入ADR不能壹概而論。第壹，從形式上判斷是國際公法領域的仲裁還是民商事領域的仲裁。前者的裁決基本上取決於國際法主體的自覺執行，應屬於ADR。另外，還要看是國際商事仲裁還是國內商事仲裁。在英美，後者壹般被認為是ADR，而前者不是。例如，國際商會ADR排除仲裁，[4]而倫敦國際仲裁法院(LCIA)不排除仲裁。[5](P57)第二，要分析是否與普通訴訟程序保持合理距離，是否足夠靈活，少走形式。盡管學術界對ADR爭論不休，但有壹點已經達成共識，即ADR壹般用於民商法領域的糾紛解決。
二、非訴訟糾紛解決方式的特點
第壹，自主。在替代性糾紛解決方式中，當事人是平等的主體，雙方可以自行決定糾紛的解決方式，增加了透明度、公信力，降低了執行難度。
第二，靈活性。由於整個糾紛的解決是建立在當事人平等自願的基礎上的，當事人可以選擇自己認為合適的程序，如審查事實、審查法律或共同審查，這些都可以由當事人自己決定。此外，在履行時，當事人並不局限於法律規定的救濟，還可以結合任何物質或無形利益的轉讓和交換。
第三，速度和經濟。因為替代性糾紛解決方式不拘泥於程序的完整性、周到性和靈活性，節省時間。在WTO爭端解決機制中，理論上，如果沒有上訴，需要65，438+0年，如果有上訴，需要65，438+0，3個月，但在實踐中，需要更長的時間。比如委內瑞拉和巴西訴美國，65，438+0，995，耗時兩年零七個月。[7](P88-89)替代性爭議解決方式節省了時間，相應地降低了成本。
第四，可執行性。比如WTO爭端解決采用消極共識原則，把問題留到執行階段，即使采取交叉報復等手段也未必有幫助。使用替代性糾紛解決方式處理糾紛的目的是在滿足雙方基本利益的基礎上尋求合法、持久的方法，其中最具建設性的方法是通過達成諒解來調和雙方的利益。
第五，溫柔。替代性糾紛解決方式的壹個最大特點是，糾紛解決的全過程是在友好、和諧、平靜的氣氛中進行的，減少了雙方的對立，有利於最大限度地做出讓步。
第三，非訴訟糾紛解決方式的類型
替代性爭議解決方法主要包括:
(1)談判
談判是解決爭端最常見的方式。它使利益沖突的各方能夠通過直接或間接的接觸進行談判，努力消除分歧，而不訴諸仲裁和審判。談判中的接觸以尋找相同的利益基礎和妥協為中心，各方以解決問題的態度積極尋求雙方都滿意的解決方案。
(2)調解
調解是最重要的替代性糾紛解決方式，在當事人之間的接觸中最具影響力。簡而言之，調解就是由壹個非當事人的中立方幫助當事人進行協商。從中立者的角色來看，調解不同於司法解決程序。與法官或仲裁員不同，調解員無權將調解結果強加給當事人。調解人的唯壹作用是幫助有糾紛的人壹起解決糾紛。調解人的作用和調解程序因爭端的性質和當事方之間的關系而異。調解員可以幫助找出爭議的問題和爭議雙方的利益，幫助在雙方之間傳遞信息，找出達成協議的基礎和解決爭議失敗的後果，找出解決問題的方法。通過了解屬於保密範圍的當事人的利益和地位，調解人往往可以找出當事人最初意願之外的選項。所有的努力都是為了加強爭議雙方之間的聯系。中介可以控制信息的傳遞，降低風險。壹方可以在不讓另壹方知道的情況下把相關信息告訴調解員，調解員的出現可以加速雙方對話協商的結果。壹個有經驗的調解人會啟發當事人找到解決問題的方法。通常情況下，當事人超出其立場和法律賦予的權利的利益是廣泛的，往往是重疊的。調解員善於幫助當事人找到自己的利益和他們的共同利益。調解人還可以幫助當事方選擇最合適的替代爭端解決方法。
受儒家文化傳統的影響，以調解為主的非訴訟糾紛實踐在中國有著深厚而悠久的歷史基礎。實踐證明，調解在中國發揮了重要作用。在中國國際經濟貿易仲裁委員會的仲裁案件中，幾乎有50%的案件在仲裁程序中由仲裁員進行過調解，調解成功率達到了40%-50%。盡管如此，我國的調解制度越來越暴露出壹些弱點和不足，導致調解沒有發揮應有的作用。鼓勵和引導非訴訟糾紛解決方式，尤其是訴前調解，不僅有利於減少司法資源的投入，減少案件積壓，還能在壹定程度上降低交易成本，提高糾紛解決效率，也符合訴訟經濟和鼓勵當事人調解的國際潮流和趨勢。
(3)小型試驗
小額審判是壹種無約束力的糾紛解決程序，可以由人民主持，也可以由法院主持。小額審判有多種形式，但基本思路都是壹樣的。在小型審判中，法官或中立顧問通常會主持壹到兩天的聽證會。這種聽證會是非正式的，通常沒有證人，所以相關的證據規則和程序也很寬松。被賦予解決糾紛權利的當事人代表——通常是高管——應該親自聽取各方律師對案件的簡短發言。在聽證之後，高級管理人員經常在中立顧問的幫助下協商解決爭端。如果談判失敗，中立的顧問將向高級主管提供壹個如果正式審理爭議可能的判斷，然後雙方再次談判達成協議。小規模審判是壹個混合權利和利益的程序。小規模審判從幾個方面有利於糾紛的解決:有法官等司法人員的介入，有利於在法官的幫助下找到具體的解決辦法；雙方高層直接對話，避免了代理人決策權的限制，更有利於糾紛的解決；非正式聽證使當事人對爭議問題更加清楚，直接向對方表明壹方的觀點；雖然審判結果不具有約束力，但雙方壹般都願意采納，因為它往往具有正式司法判決的預見性。小型審判通常用於解決國際商業糾紛。
調解和仲裁
調解和仲裁意味著中立的第三方試圖幫助雙方達成爭議解決決定。如果調解失敗，第三方將作為仲裁人，對爭議問題做出裁決。當然，由同壹個人主持調解和仲裁這兩個完全不同的程序是否合適是有爭議的。很多從事糾紛解決的人反對這種調解與仲裁相結合的糾紛解決方式，認為這會破壞仲裁員思維的中立性。與此同時，在調解中，雙方基於對調解人的信任，坦誠說出自己的想法，以幫助調解人在調解過程中找到更符合其需求的解決問題的辦法。作為仲裁員，他必須公正，但在調解過程中他會受到當事人談話的影響。同樣，由於擔心調解過程中的談話會對仲裁程序產生不利影響，當事人在調解過程中也不再和盤托出自己的想法，從而產生壹定的矛盾。當然，調解和仲裁程序由不同的人主持會解決這個矛盾，但無疑會影響效率。[8](P163)
(5)仲裁
仲裁是壹個中立的第三方，在非正式的聽證程序中，聽取當事人的證據和論據後，對相關爭議做出具有約束力的裁決。仲裁可以是有約束力的，也可以是無約束力的；它可以是自願的，也可以是強制性的；可以由當事人約定，也可以由法律規定，或者由法院判決；可以由壹名仲裁員主持，也可以由三名仲裁員組成合議庭主持。仲裁程序的特點是由中立的第三方專家做出最終決定。仲裁不像調解壹樣賦予當事人自決權；而且它和審判在“非輸即贏”的特點上是壹樣的，只不過仲裁是非正式的，更快更便宜，當事人可以自己選擇法官。
第四，非訴訟糾紛解決方式的價值分析
替代性糾紛解決方式是指在壹個社會中，多種糾紛解決方式以其特定的功能和特點相互協調存在，構成壹個互補的程序系統和滿足社會主體多種需求的動態運行調整系統。多元化糾紛解決方式的合理性歸因於社會主體對糾紛解決方式的多樣化需求。糾紛解決的方式最終是由社會的物質生活條件和發展決定的。在今天的中國，現代糾紛和現代訴訟正以多元和前所未有的特征大量出現在社會和法院；改革中的政策變化，如土地承包權、國企下崗職工等特殊類型的糾紛層出不窮。但由於法律制度的不完善和法官素質的原因，司法機關處理這些方面的能力也是不足的。因此，利益的多元化要求糾紛解決方式的多元化，這進壹步促進了替代性糾紛解決方式的發展。