吳·
現代民法典是在羅馬法體系的基礎上進行改革的，知識產權立法與現代民法典之間沒有歷史機遇。近代民法典編纂運動試圖接受知識產權制度，但至今沒有成功的立法案例。當代知識產權法是壹個綜合的、開放的、最具創新性的法律規範體系，采用民事特別法的體例更為合適。
知識產權制度與未來民法典的關系壹直是壹個有爭議的問題。許多民法學者主張在民法典的框架內整合包括知識產權在內的財產權制度。原因在於，知識產權的保護手段基本上是民事性質的，這種權利應當與其他財產權同等對待，並在民法典中加以規範。國外已有在民法典中規定知識產權的立法例。我國《民法通則》在“民事權利”壹節中規定了各種知識產權，因此這壹制度應當成為民法典的組成部分。筆者對此有不同看法。本文試圖從歷史考察和現狀分析的角度探討知識產權立法體例與民法典編纂的關系，以期為民法典體系的設計提供壹些有益的思想材料。
錯過:近代民法典編纂與知識產權制度生成
隨著資本主義制度在西方的確立，主要資本主義國家從18、19世紀開始了知識產權的立法活動。其中，最具代表性的立法例有:美國聯邦版權法1790、法國關於作者權利的法律1793、德國關於保護科學和藝術作品的所有者不被復制或模仿的法律1837、日本版權法1899。美國1790、法國1791、德國1877、日本1885頒布的專利法；英國1875、美國1870、德國1874和日本1884頒布的商標法。這些知識產權立法和近代民法典的編纂都沒有歷史機遇。
無論是英國還是美國，知識產權法都是成文法的形式，壹直是獨立的財產法律制度，不涉及民法典的編纂。大陸法系國家繼承了古羅馬的法典化傳統。作為現代範式的民法典，《法國民法典》和《德國民法典》分別編纂於19世紀早期和晚期，它們的民法典體系都是以羅馬法的“法律階梯”或“理論集合”為基礎的。其知識產權立法壹般早在民法典編纂之前就已準備就緒，這些新興的產權制度大多是從英國“引進”的。因此，近代歐洲大陸的範式民法典未能將知識產權制度納入其體系。至於其立法動機，可以從以下幾個方面來說明。
1.現代知識產權制度是特權向私權演變的產物。
現代知識產權法的誕生，經歷了近300年封建特許制度的長期陣痛。與保護精神產品有關的封建特許權，包括印刷專有權和產品特許權，以法令或令狀的形式授予印刷商獨家出版許可證或給予經營者生產和銷售某些產品的權利。這種封建許可制度的受益者主要是印刷商、企業主和發放許可證的統治者，而不是從事智力創造活動的作者或發明家。這種制度既滿足了封建統治者禁錮思想文化、控制經濟利益的需要，又決定了原創知識產權的地域特征。封建特許權的意義在於它與現代知識產權制度產生的歷史聯系。近代資產階級國家的立法使知識產權從公法進入私法領域，從特權變為私權。法律體系在發生質變的同時，也保留了壹定的歷史慣性，即大部分知識產權具有國家授予的特征。國家授予這壹權利與權利的起源並不矛盾。美國學者認為，創造性活動是知識產權的“源泉”，而國家法律法規是知識產權的“起源”，因此知識產權是壹種合法的、有限的、排他的權利。知識產權制度的社會背景不同於傳統物權法所存在的私法環境，所以現代立法者在法律制度的設計和安排上采取了不同的方法。從特權到私權，體現了現代知識產權的屬性變化，但並不意味著知識產權與其他財產權采取相同的立法形式。
2.現代知識產權制度是私權領域財產“非物質化革命”的結果。
在羅馬私法體系中，財產權制度是壹種物權結構制度。羅馬人基於財產的主要構成僅限於對有形之物的認識，構建了財產和物權體系。他們以物為客體範疇(主要是有形的實物——有形的東西，但也包括無形的制度產品，即所有權以外的財產權——無形的東西)，並在此基礎上設計了以所有權為核心的財產權制度，建立了以財產權和債權為主要內容的“物權法”體系。隨著現代商品經濟的發展，社會財產的構成中出現了所謂的抽象和非物質財產類型。以知識、技術和信息為主要內容的“知識產權”不同於以往物質形態中的動產和不動產，是壹種不同於傳統意義上的替代物。黑格爾在《法哲學原理》壹書中寫道:如精神技能、科學知識、藝術和發明等。，都可以作為合同的客體，並視為與業務中承認的東西相同。這種占有雖然可以像物壹樣進行交易、訂立契約，但也是壹種內在的精神性的東西。顯然，傳統的物化產權結構不可能包含抽象和非物質的知識產權。1807法國民法典繼承和發展了羅馬法的傳統，將客體分為有形和無形，擴大了無形的範圍。後者特指具有財產內容的權利，其中，除了民法典規定的債權、股權之外，還包括新興的知識產權。知識產權最初被歸為動態產品，後來被歸為更重要的不動產類別。1896德國民法典在繼承羅馬法傳統中形成了自己的德意誌民族風格。其立法文件不承認無形物，所謂物只涉及有形物的概念。但理論上，知識產品可以稱為“無形之物”，但不能歸為物權法的客體，而只能是知識產權法規範的客體。
總之，知識產權制度的建立是自羅馬法以來產權領域壹次深刻的制度創新和變革。無論是“法的階梯制度”(法國法)還是“主義編纂制度”(德國法)，都只是在羅馬法編纂基礎上的改造，知識產權這壹新的物權制度未能進入傳統民法典體系的範疇。
3.現代知識產權制度尚未形成系統的產權群體。
知識產權是人們基於自己的智力活動所創造的成果及其管理活動中的標記和聲譽而依法享有的權利。它是壹種相對獨立的財產權制度，屬於民法的範疇。把來自知識活動領域的壹切權利概括為“知識產權”，最早是在17世紀中期由法國學者卡普佐夫看到的，後來在19世紀由比利時法學家皮卡迪利發展起來的。皮卡迪利認為，知識產權是壹種特殊的權利類別，與物的所有權有著本質的區別。在現代法律時期，以知識產權為名的權利體系的系統化在立法活動中並沒有實現。換句話說，“知識產權法是專利法、商標法、著作權法等法律規範的總稱。這個術語是名義上的，是理論上的總結”。17世紀中葉至19世紀，近代歐洲知識產權制度興起。西方國家出現了專利法、版權法和商標法。上述法律無壹例外都是以單獨立法的形式出現，既沒有統壹的知識產權法典，也沒有將各種法律整合到民法典中。《法國民法典》1804明確肯定了商標權應當像其他財產權壹樣受到保護。這壹規定只是商標權是財產權的民法定位，在民法典中沒有立法意義。正是在民法典基本法的指導下，法國於1857年頒布了具有歷史意義和國際影響的商標法。毋庸諱言，從立法技術上來說，將各種知識產權系統地整合為民法典的壹部分，無疑是困難的。對此，法國學者指出，“在大多數情況下，有形財產被置於壹個單壹的法律規則體系中作為壹個整體來調整。例如，當涉及到有形不動產或動產時，所有權總是具有相同的內容。誠然，兩種不同的財產的地位並不總是相同的，但這並不否認有形財產所有權的壹些具有豐富內容的壹般規則的存在”；“相反，無形財產具有不同的屬性。它們不能放在同壹個法律體系中，而只能放在壹系列獨立和不同的體系中，並在壹定時期內存在。”可以說，由於民事立法的技術原因，現代立法者並沒有像構建財產權體系壹樣，將專利權、著作權和商標權整合為壹個通用的、統壹的知識產權體系。
近代民法典的編纂自然被稱為“文字的羅馬”，財產權、債權、繼承權等財產權都可以從羅馬私法體系中找到原型，而知識產權在傳統體系中難以與物化財產交融。基於羅馬法以來的法典化傳統和立法技術的無能，知識產權未能作為壹項系統的權利制度出現在現代社會的範式民法典中。
非範式:現代民法典體例對知識產權制度的接受
20世紀以來，知識產權制度取得了長足的進步:基本規範不斷完善，保護範圍不斷擴大，壹體化和現代化趨勢日益明顯。與此同時，壹些大陸法系國家試圖將知識產權制度納入本國民法典，並在20世紀90年代掀起了第二次編纂民法典運動。我國壹些學者稱之為民法典編纂的壹大進步，彌補了現代範式民法典的壹大缺憾。另有學者以此立法例為範式，主張在未來的民法典中規定包括知識產權在內的統壹的物權制度。筆者對上述觀點有疑問。
20世紀以來，幾部具有代表性的民法典對傳統的物權制度進行了改革和突破，以不同的體例和方式規定了知識產權的編纂，這無疑是民法典編纂的壹次制度創新。這種變化源於人們對知識產權本質屬性的認識。從歷史上看，知識產權經歷了壹個“封建專營權——精神所有權——無形財產權”的發展過程；今天，知識產權已經成為世界各國普遍承認的私權，壹種新型的民事權利。筆者認為，知識產權是民法對知識形態的無形財產進行強制和制度化的壹種產權形式。客體的無形性是知識產權的本質特征，但私權的基本屬性與財產權、債權並無本質區別。從這個意義上說，立法者將知識產權等民事權利寫入民法典，其動機無可厚非。問題是民法典很難將知識產權納入其體系，因為其自身的特點和立法技術上的諸多困難。現有民法典的起草者采取了兩種方式:壹是將知識產權的相關規則全部納入民法典，這無疑是法律規範的立場翻譯。因為涉及到很多公法規範，這種方法很難適用於所有的知識產權制度(如越南法律)；第二，從各種知識產權中抽象出民法典規定了適用的規則和壹些重要的制度，但同時又保留了特別法。這種方式在壹定程度上保留了私權立法的純粹性和形式美，但實質意義不大，在適用上也不方便(如意大利法)。總的來說，現代民法典對知識產權制度的接受是有歷史意義的，但僅僅跟風是不夠的。
專門民法:知識產權立法的最佳選擇
單向立法是世界上大多數國家知識產權立法的通行做法。這種風格在英美法系國家是以特殊法律制度的形式出現的，在大陸法系國家是民法基本法下的特殊民法。
20世紀末，采用單行立法傳統的法國將23部與知識產權相關的單行法律法規匯編成統壹法典，即法國知識產權法典1992。有學者認為，這部法典是世界上知識產權保護領域的第壹部法典，有可能成為21世紀知識產權法與民法普遍分離的典型。法國知識產權法典既是法國大革命以來200多年相關立法經驗的結晶，也是應對當代經濟技術發展進行制度創新的結果，其立法成果值得關註。但這部法典並沒有改變其作為壹部專門民法的基本地位和本質屬性，其原因可以從以下兩個方面來分析。
首先，法國知識產權法、民法和商法仍然是基本法和特別法的關系。《知識產權法典》的譯者黃輝博士寫道:1804年法國民法典頒布時，知識產權的重要性並沒有像現在這樣突出，民法典也沒有關於知識產權的特別規定。因此，法國決定對知識產權采取單獨立法後，十分註意處理知識產權與民法、商法等壹般法律的關系，取得了良好的效果。比如，知識產權是壹種無形財產權，《民法典》關於有形財產權的許多規定不能直接適用於知識產權；為了保護作者權益不受損害，對契約自由進行大量限制；智力創作勞動合同不影響作者享有精神權利和思想權利；著作權與婚姻、繼承的關系也有不同於壹般法律的特殊規定。除上述例外情況外，作為民法典的《基本法》規定的壹般原則仍然適用。這說明法國知識產權法典和法國民法典是兩個獨立的法典，但不是兩個地位平行的法典。它們仍然是基本法和特別法的關系。在私法多元體系中，民法典作為民事普通法或基本法存在，規定私權的壹般問題。知識產權法典屬於特別法，對知識產權的特殊問題作出特殊規定。對兩部法典做出上述區分的意義在於:在知識產權法律適用問題上，知識產權法典的適用應優先於民法典。前者有特別規定的，應先適用其規範；如果沒有特別規定，應適用基本法規範。可以說，知識產權法典雖然名為法典，但並沒有改變其作為特別法的基本地位。
其次，法國知識產權法典是特殊法規系統化的特殊形式。總則不是現有規範性文件的簡單概括，而是在原有法律規範的基礎上加工整理而成的系統性法律文件。法國立法者對各種知識產權單獨立法進行了整合和修訂，從而實現了法典化的基本要求。法國知識產權法典在立法技術上有兩大優勢:壹是制度的完整性，二是內容的和諧性。該法典分為三部分:第壹部分是文學藝術財產權，規定了著作權、鄰接權和數據庫作者權；第二部分是工業產權，規定了外觀設計權、發明專利權、技術秘密權、集成電路布圖設計權、植物新品種權、商標權等標識權。第三部分是在海外領地和馬約爾領地的應用。就其基本制度而言，該法典幾乎涵蓋了現代知識產權的所有內容。該法還很好地處理了各種知識產權制度的內部關系，避免了原來單獨立法產生的各種沖突。例如，計算機程序應受版權保護，不應被授予專利；對數據庫制作者的保護獨立於對數據庫或其組成部分的版權保護；植物新品種不受專利保護，取得專有權；與著作權、外觀設計權、人身權、地理標誌權、商號權等在先權利有關的標記，不得作為商標註冊。然而，法國知識產權法典顯然遺漏了壹個法典化的要素，即缺乏各種知識產權制度的適用原則和規則，立法者未能或可能無法設計出壹個與民法典相同的總則。正如譯者黃輝博士所指出的，“1992年《法典》頒布時，將當時所有知識產權部門的法律匯集在壹起，體例保持相互獨立。1994只修改了代碼，加強防偽。”可見，在立法技術上，法國知識產權法典是各種法律法規的集合，是專門法律法規的系統化，並沒有改變知識產權制度作為專門民法的根本屬性。
以法典形式出現的法國知識產權制度在相關立法體例上並未走遠。從世界範圍來看，民事特別法仍然是大陸法系國家知識產權立法的首選模式。筆者認為，以上選擇主要是基於以下原因。
首先，現代知識產權法是壹個全面的法律規範體系。從壹開始，知識產權制度就是壹部以全面的法律規範和多樣化的法律制裁為特征的特別法，這與作為民法典的基本民法有著顯著的區別。知識產權制度本來是保護創作者權利的實體法，但在立法中壹般規定有權利取得程序、權利變更程序、權利管理程序、權利救濟程序等。，即程序法的內容是在實體法中規定的，程序法依賴於實體法而存在。知識產權制度本來是調整個人知識產權的私法，但立法中出現了行政管理、行政處罰、刑事制裁等諸多公法規範，在立法技術上表現為私法與公法規範的結合。誠然，知識產權法律規範的特殊性並不影響其作為民法體系組成部分的本質屬性。但從知識產權規範的特殊性來看，有必要在民法典之外單獨立法這部綜合性法律。如果將所有的知識產權制度都納入民法典，大量的程序性規範和公法性規範將使民法典難以在制度上協調壹致，相關條文也難以在性質上兼容，民法典也無法實現其形式上的“審美要求”。如果將知識產權制度納入民法典，根據其不同的規範性質單獨立法，會造成同壹法律體系被人為割裂，只會增加法律適用的不便。
第二，現代知識產權法是壹個開放的法律規範體系。與現代法律所涵蓋的著作權、專利權、商標權相比，現代知識產權法是壹個非常龐大的法律體系，這壹點在《世界知識產權組織成立公約》的規定中有所表述。它是在工業、科學、文學或藝術領域中因智力活動而產生的所有權利體系的總和，自20世紀中期新技術革命興起以來，知識經濟不僅催生了“知識=財富”的新的產權觀念，而且催生了新的知識產權體系。這主要表現在兩個方面:壹是“邊緣保護法”，即采用專利權和著作權的壹些規則創設了壹種稱為“工業著作權”的新制度，集成電路布圖設計專有權就屬於這壹範疇；二是“單獨保護法”，即對特殊智力產品的“準專利”或其他類似知識產權的保護。植物新品種權、域名權都屬於這壹類。在新的知識產權制度不斷湧現的同時，舊的相關制度也逐漸演變為知識產權法律制度的新成員，其中最顯著的是商業秘密和反不正當競爭。商業秘密是壹種無形的信息財產。與專利技術不同，其權利在嚴格意義上不是獨立的，不受地域和時間的限制。權利的效力完全取決於商業秘密的保密性。正是由於這壹特點，大陸法系國家長期采用合同法或侵權法的保護方式，商業秘密不納入傳統知識產權體系。自20世紀60年代以來，國際商會(ICC)率先將商業秘密賦予財產權，世界知識產權組織也在其成立公約中暗示商業秘密可以納入知識產權。到了90年代，《與貿易有關的知識產權協議》(TRIPS協議)專門規定了對“未公開信息”的保護，確認商業秘密屬於知識產權。此外，反不正當競爭也與知識產權密切相關。競爭法起初只是對知識產權的補充保護，意在為各種知識產權制度的交叉領域或真空地帶提供底層保護。在現代社會，反不正當競爭已被歸入知識產權法領域。《保護工業產權巴黎公約》斯德哥爾摩文本1967將專利技術、商業標誌和防止不正當競爭列為工業產權的客體，《建立世界知識產權組織公約》1967將打擊不正當競爭的權利納入知識產權的範圍，《與貿易有關的知識產權協議》1993強調各方應遵守《巴黎公約》的有關規定。上述情況表明，現代知識產權法處於不斷發展和改革的過程中，其權利體系是壹個動態的、開放的法律體系。將這部頻繁變動的法律放在壹部需要相對穩定性的民法典中，顯然是不合適的。
第三，現代知識產權法是壹個不斷創新的法律規範體系。現代化和壹體化是知識產權立法的兩大趨勢。前者受現代科學技術發展的推動，後者受制於國際經濟新秩序的形成。知識產權法興起至今已有300-400年，它是在技術革命的基礎上誕生的，又因技術革命而改變。其制度史本身就是科技創新與制度創新相互作用、相互促進的過程。從這個意義上說，知識產權制度無疑是“制度文明的典範”。20世紀下半葉以來，新的技術革命和信息革命(或稱知識革命)相繼出現，使得現代知識產權法始終處於劇烈變革之中。著作權法告別了19世紀的“印刷著作權”時代，走過了20世紀的“電子著作權”時期，進而開始了“網絡著作權”的新時代。這壹過程使得傳統著作權保護的範圍不斷擴大，新的著作權權利層出不窮，著作權的效力在虛擬空間逐漸擴大；專利法大大縮小了非專利客體的範圍，重點保護化學物質和藥物的專利，增加了微生物品種和方法的專利。這個最具“科技含量”的法律體系，在實現了立法現代化的目標後，面臨著21世紀基因技術專利的挑戰；在網絡空間中，商標法不僅涉及傳統商標制度的改革(如商標權的地域性與互聯網國際性的沖突、商標分類保護與網絡商標權排他效力的沖突、網絡商標侵權形式的變化及侵權責任的認定等。)，還必須考慮域名保護制度的創新(如域名的註冊和審查、域名權利的性質和內容、域名權利與其他在先權利的沖突、域名權利的保護和域名糾紛的處理等。).知識產權法不僅要通過制度創新實現立法現代化，還要在全球範圍內建立新的知識產權保護機制，即通過制度改革實現立法壹體化。在國際社會中，知識產權的保護與國際經濟和貿易密切相關。通過烏拉圭回合談判，在世界貿易組織的框架內形成了三大體系:貨物貿易協議、服務貿易協議和與貿易有關的知識產權協議。由於世界貿易組織和上述公約的有效運作，知識產權保護現已成為國際經濟和貿易體系的壹個組成部分。從國際上看，知識產權制度已經進入統壹標準的新階段。在此背景下，各國立法者不得不“修改大綱，改革法律”，按照國際公約的相關要求，重新審視本國的知識產權制度。基於上述情況，自20世紀70年代以來，知識產權法頻繁修改。資料顯示，發達國家的著作權法平均每10年修訂壹次。法國知識產權法典頒布6年來，共修改補充12次。中國的商標法和專利法自頒布以來經歷了兩次大的修改，壹次是在20世紀90年代初，另壹次是在新千年之初。需要註意的是，這些法律修改活動是以特別法的形式完成的，而具有系統性和穩定性特征的民法典並不具備這些便利條件。
中國知識產權報