特征如下:準據法必須是通過沖突規範援引的法律;準據法是能夠具體確定涉外民事法律關系當事人權利義務的實體法;適用的法律必須能夠直接確定涉外民事法律關系當事人的具體權利和義務。
根據國際私法的各種理論和各國的實踐,準據法的選擇方法可以概括如下:
(a)根據法律的性質確定適用的法律
(二)根據法律關系的性質確定適用法律
(3)根據最密切聯系原則確定準據法。
(四)根據利益分析確定適用法律。
(5)根據規則選擇和確定準據法。
(六)根據當事人的協議確定適用的法律
(七)根據劃分方法確定適用法律。
(八)根據判決在國外的承認和執行,確定適用的法律。
適當的法律
適用法律;準據法
根據國際私法的沖突規則,涉外民事法律關系應適用壹國或外國的實體法。比如,根據“侵權行為地法律適用於侵權行為”的沖突規則,如果侵權行為地與法院地屬於同壹個國家,則適用法院地的國內法,國內法是該民事法律關系的準據法;如果侵權行為地和法院地不屬於同壹個國家,則適用侵權行為地的法律,即該民事法律關系的準據法。
由於訴訟相關案件(如上述例子中的侵權行為)的聯系對象不同,適用的法律也不同。以下是壹些主要的聯系對象及其主要適用的法律:
自然人的權利能力和行為能力壹般權利能力是指自然人享有權利和承擔義務的法律資格。根據現代國家的法律,自然人的權利能力始於出生,止於死亡。就出生而言,不同的國家有不同的規定。壹些國家規定,她們從與母親完全分離時起就具有法律行為能力,而另壹些國家規定,她們必須存活至少24小時,才能被授予這種法律行為能力。對於宣告死亡,有的國家規定必須是失蹤後七年,我國規定是1年。如果發生這種法律沖突,適用的法律主要是屬人法,即適用當事人的國內法、住所地法或經常居住地法。
特殊權利能力主要是指享有某種個人或特定權利的資格或能力。如享有某項財產權的權利、享有某項合同債權的權利、繼承某項財產的權利等等。壹個人必須具有壹般法律行為能力才能具有特殊法律行為能力,前者是後者的前提。在國際私法中,權利特別能力的準據法必須根據不同的具體權利來確定。例如,對於物權的權利能力,應當以物權的準據法為準據法(如物的所在地法)。
行為能力是指自然人通過自己的行為取得權利和承擔義務的法律資格。任何有行為能力的人首先必須有權利能力。按照壹般國家的法律,壹個人到成年才具有行為能力,但是不同國家規定的成年年齡是不壹樣的。在各國法律中,壹個人是否具有行為能力或者行為能力是否受到限制,往往是因為精神狀態、婚姻狀況等原因。比如在采取禁產制度的國家(見自然人),可能會宣布精神上被剝奪的人禁產,被宣布的人和未成年人壹樣無行為能力。壹些國家還限制已婚婦女的能力。這方面的法律規定因國家而異。為了解決上述法律沖突,從中世紀開始,就認為屬人法應該是解決行為能力問題的準據法。這早已是歐洲大陸國際私法中的壹項公認規則。但是,在現代國家出現之前,這種屬人法指的是住所地法。直到19世紀初,《法國民法典》才首次確定了根據國籍確定屬人法的原則。然而,壹些國家,如英美法系國家、丹麥、挪威、冰島和拉丁美洲的壹些國家,仍然將住所地法視為屬人法。
為了保護國內交易的安全,許多國家對屬人法的適用都有壹定的限制。比如1896德國民法典實施法第七條規定“外國人在德國是合法行為。如果根據其本國法律他沒有行為能力或只有有限的行為能力,但根據德國法律他有行為能力,他應被視為根據德國法律有行為能力。”這壹規定旨在保護國內交易的安全,因此不適用於德國境外的交易,也不適用於親屬法、繼承法和在外國處理不動產的法律行為。1930《解決匯票與本票若幹法律沖突公約》和1931《解決支票若幹法律沖突公約》不僅采納了國內法原則,還規定了根據國內法無行為能力的人和根據簽署地國家法律有行為能力的人被視為有行為能力。根據這壹規定,只要簽約國法律認為有效,不僅在簽約國有效,在其他締約國也有效,只有當事人所在國可以認為無效。
法人的權利能力和行為能力壹個組織或者實體在什麽情況下可以稱為具有法人資格的法人,各國法律規定不盡相同。對於這種法律沖突,壹直認為應該由法人的屬人法來解決。但是,在各國的理論和實踐中,確定法人屬人法有兩個標準。壹種是法人的屬人法認為是管理中心(或主辦事處所在地);第壹,認為法人的屬人法應根據其成立地即其成立地所在國(或法域)的法律即其成立地的法律來確定。但是,公司的創始人可能為了自己的利益,故意規避國內法更為嚴格的規定,選擇在另壹個國家根據該國更為寬松的法律設立法人;國際上有壹種明顯的傾向是避免這種法律,即主張以成立地和住所地相結合作為確定法人屬人法和承認法人法律人格的標準。
承認外國法人並不意味著將其轉化為國內法人,而僅僅意味著外國法人也被認為是國內的法人。外國法人在中國被承認為法人後,雖然具有法人的壹般法律行為能力,但並不意味著可以不受任何限制地在中國自由享有任何權利或進行任何活動。外國法人在中國可以享有哪些權利和活動,不僅應受其屬人法管轄,還應受國內法管轄。比如有些國家規定外國法人在中國不允許享有土地所有權,不管根據其屬人法是否可以享有這種所有權。壹些國家嚴格限制甚至絕對禁止外國法人在中國經營公用事業、金融、保險等企業。壹個國家如何規定外國法人在該國的權利和能力,主要取決於政權性質、外交政策及其與外國法人母國的關系。總的原則是,外國法人被承認後,可以在其章程範圍內享有中國同類法人享有的權利,但不能享有比中國同類法人更多的權利。特別是外國法人要在中國從事經營活動,中國完全可以根據自己的政策和各種法人的不同情況加以限制甚至禁止。
法律行為方式是指法律行為得以有效成立的不可或缺的形式要素,如結婚儀式。不同的國家對某些法律行為有不同的規定。長期以來,廣泛采用的是所在地支配法,即法律行為適用的行為地法。在適用法院地法時,強制性和任意性是有區別的。有些國家采用強制性規定,而大多數國家采用任意性規定,以為可以允許當事人選擇適用法律(見協議管轄);有些國家還對某些法律行為(如遺囑)規定了幾種法律方式,由當事人選擇。但對於票據行為,壹般國家規定只適用行為地法律。
物權分為動產和不動產。不動產物權,以物之所在地法為準據法,已成為公認的原則。但動產所在地可以轉讓,適用哪個國家的法律要看具體情況。比如動產在A國出售,即使尚未轉移占有,買方也會根據A國取得所有權,然後將該財產運往B國,雖然B國規定所有權轉移需要轉移占有,但買方的所有權不受影響。但原則上,在取得時效期間,最後地法律具有決定性作用。
壹般來說,各國歷來基本上都是對侵權行為適用侵權行為地的法律。其優點是可以照顧侵權行為發生地國家的利益,有利於其社會政策和法律秩序的實施和維護。比如交通事故造成的侵權,就應該受當地法律規則的約束。這樣也可以保護當事人的合理預期。但是,有些國家對侵權行為地法律的適用有壹些限制。例如,如果雙方有相同的屬人法,則適用屬人法。
目前合同的國際慣例是采用所謂的“意思自治”理論,即允許合同當事人在合同中選擇和決定適用的法律。如果當事人沒有選擇的余地,就要根據所謂的“最密切聯系”原則和與合同有關的壹切情況,確定適用與合同有最密切聯系的國家的法律。有些國家還根據“特征支付”規定準據法,作為適用“最密切聯系”原則的具體體現。比如在買賣合同中,賣方的履行是特征付款,規定賣方營業地的法律是合同的準據法。當然,在考慮與合同關系最密切的國家的法律時,如合同訂立地、合同履行地、當事人國籍、對合同最有利的法律等。,都可能成為考慮的重要因素。
關於婚姻的基本要素(如結婚年齡),婚姻舉行地的法律或當事人本國的法律應為適用法律;大多數國家采取形式要件雙軌制,即在中國舉行的婚姻必須以國內法規定的方式進行(如中國公民必須依法與外國人登記結婚),在外國舉行的婚姻必須以婚姻舉行地或屬人法規定的方式才能被認為有效。此外,壹些國家授權其駐外領事館為其國民辦理結婚手續,東道國不反對。
離婚很多國家規定,適用的法律是夫妻的屬人法。夫妻不具有同壹國籍的,適用同壹住所地的法律。由於沒有共同住所,應適用法院地法。適用法院地法的好處是有利於維護法院地的公共秩序,但容易引起離婚(即找壹個容易判決離婚的地方),所以有些國家規定丈夫的國內法和法院地法重疊適用。
各國夫妻財產制的沖突規則存在以下差異:①分割制和單壹制不同,前者適用不同的法律區分不動產和動產,後者適用相同的法律區分不動產和動產。(2)對夫妻財產關系法律性質的認定和聯系的依據有不同的規定,即夫妻財產關系屬於物權範疇、婚姻效力範疇還是合同範疇有不同的看法,因此在聯系因素的規定上也有差異,如物之法、人之法、法律行為法等。(3)夫妻財產制法律適用壹旦確定是否允許變更也存在分歧。最新的統壹夫妻財產制法律適用的國際公約是1978年3月4日簽訂的《夫妻財產制法律適用公約》,對上述分歧問題大多采取妥協態度。
英美法系國家的分割制和單壹制,夫妻雙方沒有選擇準據法的,對動產采用分割制、不動產申請所在地法、丈夫住所地法或婚姻住所地法。大多數國家采用單壹制。《1905關於夫妻身份和財產權利義務關系的法律沖突公約》和《1978公約》原則上也采用單壹制。但是,夫妻可以約定對全部、部分或以後取得的不動產適用不動產所在地法律。
夫妻之間的財產關系采用什麽制度,適用哪個國家的法律,可以由夫妻協議決定,稱為約定財產制;如果夫妻財產關系尚未決定,但根據各國法律規定,則稱之為法定財產制。
各國法定夫妻財產制沖突規則最常用的連接因素是:當事人的國籍;當事人的住所或者經常居住地。1978《夫妻財產制法律適用公約》規定,夫妻雙方可以在婚前指定下列法律之壹作為其法定夫妻財產制的適用法律:指定時壹方配偶的國內法或經常居住地法,或者婚後壹方配偶在中國新設第壹個經常居住地國的法律。如果夫妻雙方在婚前沒有明確其法定夫妻財產制的適用法律,那麽他們的法定夫妻財產制將適用婚後夫妻雙方在中國設定第壹個經常居住地所在國的法律,但在某些情況下他們的法律與自己的法律相同。如果他們既沒有相同的經常居住地國,也沒有相同的國家,則適用與他們的婚姻財產制度有最密切聯系的國家的法律。關於夫妻財產合同,在國際私法中,首先要解決的問題是,夫妻財產合同的準據法是否必須與法定財產制準據法相壹致,或者除了法定財產制準據法之外,是否可以選擇其他法律作為夫妻財產合同的準據法。各國立法可分為三種方式:①夫妻可以自由選擇財產合同的適用法律,如英國。(2)有限的自由,比如瑞士。(3)完全拒絕自由選擇,如德國。然而,瑞士國際私法雖然在1987中采用了有限自由,但適用法律的範圍相當廣泛,既包括夫妻雙方的住所地法,也包括夫妻任何壹方的本國法。
親子關系親子關系的建立有三種方式:婚生子女、準婚生非婚生子女和收養。對於已婚婦女的遺腹子、妻子懷孕離婚後幾個月內所生子女可被認定為婚生子女、婚生子女可被否定的條件和方式,各國有不同的法律規定。各國婚前所生子女和非婚生子女獲得婚生子女(準婚生子女)身份的條件和程序也各不相同。涉及訴訟時,有的國家規定孩子出生時父親住所地的法律為準據法;有的國家以父母雙方的屬人法為準據法,當雙方不同時,遵循更有利於準婚的法律;其他國家以兒童屬人法為準據法。收養的準據法,有的國家以法院地法為準據法,有的國家以收養人或被收養人的屬人法為準據法。
繼承各國法律的沖突規則主要有兩種。區分動產和不動產的壹種方法,不動產繼承,動產繼承適用被繼承人的屬人法。另壹種適用被繼承人死亡時的屬人法,不考慮不動產和動產。目前,許多國家的適用法律采用後者。在壹些國家的法律中,除了上述壹般規定之外,還有盡可能擴大國內法適用範圍以惠及本國公民的規定。遺囑繼承中,有的國家根據屬人法解決遺囑人的行為能力,有的國家根據繼承的準據法解決。