6.1無效施工合同相關法律法規主要內容
1.《合同法》第五十二條和第五十八條
2.《招標投標法》第五十、五十二、五十三、五十四、五十五和五十七條
3.《人民法院關於審理施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第壹條、第二條、第三條、第四條。
6.2無效施工合同相關法律法規解讀
6.2.1建設工程無效施工合同類型分析
合同成立意味著雙方同意，但合同成立並不意味著合同有效。有效合同是指符合法律有效條件並獲得法律認可的成立的合同。已成立的合同違反法律、行政法規的強制性規定的，該合同無效。
施工合同的無效可以分為以下幾種情況:
1.合同法規定的壹般合同無效:
1)壹方以欺詐、脅迫的手段訂立的損害國家利益的合同；
二)雙方惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的合同；
3)以合法形式訂立的合同，掩蓋其非法目的；
四)損害社會公共利益的合同；
五)違反法律、行政法規強制性規定的合同。
2.最高法院司法解釋規定的違反建築法強制性規範的案件無效。
1)未取得施工企業資質的承包人簽訂的施工合同；
2)承包人承擔的建設工程超出其資質等級簽訂的施工合同的；
3)無資質的實際施工人以有資質的施工企業名義簽訂的施工合同；
4)必須招標而未招標的建設工程施工合同；
5)根據招投標法，建設工程施工合同無效。
3 .“無效投標”是指根據無效投標結果簽訂的施工合同。
1)招標代理機構泄露與招標有關的保密信息，影響中標人簽訂施工合同的；
(二)招標代理機構與招標人、投標人串通簽訂建設工程施工合同，損害國家、社會或者他人利益，影響中標結果的；
(三)依法必須進行招標的項目的招標人向他人泄露標底，影響中標人簽訂施工合同的；
(四)投標人相互串通，投標人與招標人串通，投標人通過向招標人或者評標委員會成員行賄而中標的，簽訂建設工程施工合同；
5)投標人以他人名義投標或者以其他欺詐手段騙取中標所簽訂的建設工程施工合同的；
(六)依法必須進行招標的項目的招標人違反規定，與投標人就實質性內容進行談判，影響中標人簽訂施工合同的；
7)招標人應當在評標委員會推薦的中標候選人之外，確定中標人簽訂建設工程施工合同。
6.2.2建設工程施工合同被認定無效後的處理原則。
1.處理無效合同的壹般原則
(1)不具有當事人預期的法律效力，即不具有合同履行的效力。
因為無效合同從來就沒有法律效力，從壹開始就是無效的，絕對無效，當然無效。因此，合同履行的效力當然不發生。但無論是整體無效還是部分無效，其關於爭端解決方式的獨立規定始終有效。
(2)合同無效引起的法律效力發生，即發生返還財產的效力。
因為無效合同使得取得所有權的法律依據不復存在，所有權又回到了所有者手中。具體表現為財產的返還，實際上是所有物的返還，所有權的返還，具有物權的效力。原物不存在且不能返還或者實際情況不需要返還的，應當折價補償，返還的財產具有債權效力。
(3)締約過失責任的法律效力，即承擔損害賠償的效力。
因為無效合同自始無效，在訂立合同的過程中，壹方或雙方當事人，或故意或過失違反前壹合同的義務，使合同嚴重缺乏生效條件，從而使合同無效。造成損失的，有過錯的壹方應當賠償對方的損失。雙方都有過錯的，應當承擔相應的責任。
(4)行政處罰的法律效力，即承擔行政追繳財物和罰款的效力。
因當事人惡意串通導致合同無效，損害國家、集體或第三人利益的，行政主管單位將對壹方或雙方進行追繳財產、罰款等行政處罰。其實不壹定非要雙方惡意串通，只要主觀上有故意，有故意的壹方交付的財物被追回，包括約定交付的財物。但雙方故意或惡意串通的，應當追回雙方交付或約定交付的財物，此時不存在返還財物。
2.無效建築合同原則
根據合同履行程度和在建工程竣工質量的不同，施工合同的無效處理可分為以下幾種情況。
(1)項目尚未開工。
簽訂工程建設合同後，發現合同無效。如果項目尚未開工(或即將開工)，可以采取恢復原狀的原則。雙方返還從合同中取得的財產，發包人返還承包人的質量保證金或承包人返還工程預付款。
因施工單位的過錯導致施工合同完全無效的(如施工方使用虛假資質欺騙評標委員會中標)，發包人可以向施工方要求賠償由此造成的損失。
(2)項目已經完成。
1)通過驗收。施工合同雖然無效，但不能通過將無效合同恢復原狀來處理，只能折價賠償。工程質量是建設項目的生命。因此，工程竣工驗收後，其折價補償的計算標準參照無效合同約定的工程款支付標準計算。
2)驗收不合格，修復後驗收合格。法律法規規定，建設工程驗收不合格的，承包人應當承擔修復義務，修復費用由承包人承擔。承包人拒絕承擔修復義務或者雙方失去合作基礎的，可以由第三方進行修復，發包人可以要求承包人承擔修復費用。
建設工程質量驗收不合格，經承包人或者第三方修復合格的，發包人應當參照無效合同約定的工程款支付標準支付工程款。由承包人完成修復的，修復費用由承包人自行承擔。
3)不合格的成品工程質量經修復後仍不合格。施工合同終止後，承包人完成的建設工程質量不合格，經承包人或者第三方修復後仍不合格的。所以，按照“工程質量第壹”的原則，已經失去使用價值的建設工程，只能炸掉重建。在這種情況下，承包商不僅無權要求支付工程價款，還需要為在建不合格工程的轟炸“買單”。
4)情況類似但不是無效合同。
同時，解釋規定了不予支持的無效合同請求:
(1)竣工前的相應資質
因為企業的資質不是壹成不變的，有時會出現以下情況:承包人超越資質承攬工程後取得了相應的資質。在這種情況下，需要區分他們取得資格的時間來分別處理。工程竣工後取得資質的，仍按上述無效合同處理。竣工前取得資質的，《解釋》第五條規定:“承包人超出資質等級許可的業務範圍承攬建築工程的，應當在建築工程竣工前取得相應的資質等級。當事人請求按照無效合同處理的，不予支持。”
(2)所有勞務作業的勞務分包合同。
勞務分包是指工程總承包企業或專業承包企業(以下簡稱勞務承包商)將其承包工程中的勞務分包給勞務分包企業(以下簡稱勞務承包商)完成的活動。它簽訂的分包合同就是勞務分包合同。
勞務分包的分包單位只提供勞務作業，不涉及工程施工中的技術問題。因此，我國建設法律法規並未限制勞務作業分包單位承擔建設工程的全部勞務作業。因此，《解釋》第七條規定:“具有合法勞務作業資格的承包人與總承包人或者分包人簽訂的勞務分包合同，當事人以分包的建設工程違反法律規定為由請求確認其無效的，不予支持。”
6.2.3避免無效施工合同應註意的幾個問題。
為避免施工合同無效，應註意以下幾點:
1.確定擬建項目是否屬於必須進行招標的項目。
發包方應當判斷所承包的建設工程是否屬於必須招標的建設工程。根據《招標投標法》規定，必須進行招標的項目有以下四類:第壹類是關系社會利益和公共安全的大型基礎設施、公共事業等項目；第二類是全部或部分使用國有資金投資或國家資助的項目；第三類是使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目；第四類是法律或國務院規定必須進行招標的項目。
必須進行招標的項目不招標，或者化整為零逃避招標的，所簽訂的建設工程施工合同無效。如果需要對建築工程進行招標，必須通過招標程序選擇建築工程的承包商，在此基礎上簽訂的施工合同才能合法有效。
2.招標項目應當依法進行。
對於必須進行招標的建設工程，應當實行合法招標，防止招標代理機構泄露與招標有關的秘密；招標機構與招標人、投標人串通的；招標人向他人泄露標底的；投標人相互串通，投標人與招標人串通的；投標人可以向招標人或者評標委員會成員行賄；投標人以他人名義投標的；投標前協商實質性內容。因上述原因導致投標無效的，簽訂的施工合同無效。
3.對於直接發包的工程，應特別審查承包商和業主的資質。
對於不壹定通過招投標程序選定的工程建設項目，發包人直接簽訂施工合同的，需要對承包人的資質進行嚴格審查，需要進行壹定的盡職調查，確保承包人資質合格，資質等級與承包的項目壹致。同樣，承包商也應對雇主的資格進行必要的審查。
4.充分運用合同修正理論
簽訂施工合同時，未發現承包人因各種原因超越資質承接工程的，發包人可以認為合同無效。如果承包人承擔的工程在實際施工中質量良好，施工單位正在申請相應資質，發包人可以督促承包人盡快申請相應資質，使施工合同合法有效。
5.提前評估擬建項目發包方式中合同可能無效的關鍵點。
對於擬建項目，發包人在確定發包方式後，應註意確定的發包方式中合同簽訂可能無效的關鍵點，並制定壹定的預防措施計劃。比如直接發包的話，對資質的審核就顯得尤為重要。如果通過招投標方式發包，除了對施工單位進行資質審查外，還應監督招投標過程的合法性，防止合同無效。
6.發現合同無效後註意收集相關證據。
如果已經簽訂了施工合同，工程已經施工到壹定部分，發現因缺陷導致合同無效，承發包雙方都要註意收集無效合同完全是對方的過錯，自己沒有過錯的證據。
7.及時檢查工程質量，不擅自使用。
發包人收到竣工驗收報告後，應及時組織有關單位進行驗收，並提前認真審查承包人在竣工驗收證書中填寫的內容。如有不同意見，應在證書上註明，避免“默認”承兌的不良後果。
工程未經竣工驗收或未通過竣工驗收的，發包人不得使用。如果使用，則免除承包人修復工程施工質量的責任，其他施工質量問題由發包人承擔。
6.3無效施工合同糾紛典型案例分析
6.3.1基本情況
2004年5月16日，某工程公司(以下簡稱“承包人”)通過招投標方式獲得某大型住宅項目的施工承包權，後以勞務分包的名義將施工合同轉讓給另壹家建築工程公司(以下簡稱“企業”)的施工企業(以下簡稱“實際施工人”)。
在施工過程中，由於實際施工方實力較弱，管理能力有限，經常拖欠材料和人工工資，導致工程進度壹度達不到合同要求。為按時保質完成建設工程，承包方不得不為實際施工方提前支付部分材料和勞務工資，並為部分材料采購提供擔保，使承包方為實際施工方支付的材料和勞務工資與執行擔保責任之和大於承包方欠實際施工方的工程款，實際施工方確認了承包方多付的事實。
在承包商多次向實際建築商索要更多款項的情況下，承包商別無選擇，於2006年2月起訴被告拖欠款項。在訴訟過程中，企業提出的主要抗辯理由是雙方的違法分包關系應當無效，要求法院以違法分包為由沒收原告的違法所得，以工程價款過低為由重新評估工程價款。
6.3.2爭議焦點
本案爭議的焦點主要是企業提出的抗辯理由是否有法律依據。具體可分為以下幾點:
1)承包人與企業簽訂的合同是否有效。
2)承包人與企業簽訂的合同有效的，企業要求重新評估工程價款是否有法律依據；如果承包商與企業簽訂的合同無效，如何確定工程價款？
3)如果承包人與企業簽訂的合同無效，企業要求法院沒收承包人的違法所得是否有法律依據？
簡短的評論
1.承包商與企業簽訂的工程合同無效，不具有法律效力。
承包人與企業簽訂的合同，名為勞動合同，實際上是非法轉包。雖然法律沒有限制承包人將承包工程的勞務部分進行分包。但是施工分包有壹定的限制。本案中轉包的本質是違法轉包。
所謂違法分包，是指施工合同的承包人不履行合同義務，將承包的施工任務轉移給第三方(即分包人)，自己不承擔對工程的技術、質量、經濟和法律責任的行為。違法分包主要有兩種情況:壹種是承包商將所有工程分包出去；另壹種是承包商將所有工程肢解，以分包的名義進行分包。本案中的違法分包屬於第壹種情況。
所謂勞務分包，是指施工合同的承包人將承包工程的勞務作業分包給具有勞務資質的企業的行為。因此，兩者在本質上有著根本的區別，但在表現形式上，兩者都是由第三人完成部分或全部應當由自己完成的建設工程，有壹定的相似性。但是，違法分包的承包主體實際上發生了變化，而勞務分包的承包主體並沒有發生變化，只是承包人將其部分勞務分包給了勞務企業。
根據《人民法院關於審理施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條規定:“承包人違法分包、違法分包建設工程或者無資質的實際施工人以有資質的建築企業的名義與他人簽訂施工合同的行為無效。”在這種情況下，承包人與企業簽訂的合同屬於違法分包，因此無效。
2.施工合同無效後工程價款的確定。
《合同法》第五十八條規定:“合同無效或者被撤銷後，因合同取得的財產，應當返還；無法返還或者沒有必要返還的，應當折價賠償。有過錯的壹方應當賠償對方因此所遭受的損失。雙方都有過錯的，應當各自承擔責任。”施工合同的履行過程是勞務和建築材料的逐漸物化過程，所以當合同被認定無效時，物化過程可能已經到了相當的程度。因此，沒有必要也不可能適用返還的方法將合同恢復到簽訂合同的狀態，只能采用折價賠償的方法。
根據《人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規定:“建設工程施工合同無效，但建設工程已通過竣工驗收，承包人請求按照約定支付工程價款的，應予支持。”所以本案無效，因為是違法分包。如果工程竣工驗收後確實合格，可參照合同確定工程價款。
3.在認定施工合同無效的情況下，法院沒收承包商的違法所得是否有法律依據？
《建築法》第六十七條規定:“承包人將承包的工程轉包或者違反本法規定將其分包的，責令改正，沒收違法所得，處以罰款，可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書。”在《人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中，第四條更為明確。
本案簽訂的違法分包合同無效，人民法院可以依據《民法通則》的規定，沒收當事人取得的違法所得。因此，如果法院沒收承包人的違法所得，有充分的法律依據。