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司法考試《法理學》第壹章:法學本體知識點

壹、關於法律概念的爭論歷史上,不同的法學家基於各自不同的研究視角提出了各種各樣的法律概念。到目前為止,大約?什麽是佛法?中外法學家還沒有達成壹個* * *的認識。但是,法律概念的研究對法律人職業具有重要意義。在法律實踐中,法律人對法律概念的立場不同,對同壹案件作出的法律決定也不同,法律人必須在壹定的時間壓力下作出決定。這樣,法律人在處理壹些案件和獲得法律判決的過程中,就必須選擇自己的立場。如果法律人沒有自己的定位,會不會容易在不知不覺中成為權力擁有者的工具,權力的法律政策目標,甚至是邪惡法律政策的工具?。圍繞法律概念爭論的中心問題是法律與道德的關系。根據人們在界定法律概念時對法律與道德關系的不同看法,我們可以把那些形形色色的法律概念大致區分為兩種基本立場,即實證主義法律概念和非實證主義或自然法概念。所有實證主義理論都聲稱,在定義法律概念時,不包括道德因素,即法律和道德是分離的。具體來說,實證主義認為,在法律和道德之間,在法律命令和正義要求之間,在?它實際上是壹種什麽樣的方法?用什麽?應該是什麽樣的方法?兩者之間沒有概念上的聯系。相反,所有非實證主義的理論都認為,在界定法律的概念時,包含了道德因素,即法律與道德是相互關聯的。②

法律實證主義者用以下兩個要素定義法律的概念:權威發布和社會效力。壹些法律實證主義者將權威表述作為法律概念的定義要素,而另壹些法律實證主義者則將社會效力作為定義要素。然而,更多的法律實證主義者通過結合這兩個要素來定義法律的概念。這兩個定義元素可以在不同的方面聯系起來,它們可以在不同的方面得到解釋。因此,出現了法律實證主義的各種概念。我們可以把法律實證主義者的法律概念分為兩類:以社會效力為首要定義要素的法律概念和以權威制定為首要定義要素的法律概念。?首先?這意味著壹種法律概念的定義要素並不絕對排斥另壹種法律概念的定義要素。以社會效力為首要定義的法律概念的主要代表是法社會學和法律現實主義。以權威制定為首要定義要素的法律概念的主要代表是分析法學,如純粹法學的奧斯汀、哈特或凱爾森。

非實證主義者將內容的正確性視為法律概念的必要定義要素。這意味著這類法律的概念並不排斥社會效力和權威制定的要素。也就是說,非實證主義的法律概念不僅以內容的正確性為界定要素,還包括社會效力和權威制定的要素。因此,非實證主義法學概念中有三個要素,這三個要素可以有不同的聯系和解釋。壹般來說,我們可以將非實證主義的法律概念分為兩類:以內容的正確性作為法律概念的唯壹界定要素,以內容的正確性和權威性或社會效力的要素作為法律概念的界定要素。前者以傳統的自然法理論為代表,後者以阿列克西等超越自然法與法律實證主義之爭的所謂第三條道路法律理論為代表。

非實證主義與實證主義在法律概念上的區別在於,前者堅持在定義法律概念時,除了權威性的制定要件和社會效力要件外,還必須以內容的正確性作為定義要件。而對於實證主義呢?什麽是佛法?就靠?解決了什麽問題?和/或?什麽有社會效應?。

第二,馬克思主義關於法律本質的基本觀點。在馬克思主義看來,我們應該知道什麽?什麽是佛法?本文的壹個前提是區分法的現象和本質。本質與現象的區分是馬克思主義認識論中的壹個重要問題。本質是事物的內在聯系,是決定客觀事物存在的依據;現象是事物的外在表現和外在聯系,是表現的本質形式。

對嗎?法律是什麽?對這壹問題的回答構成了對法律的本體論追問,即從現象到本質的追問,以揭示法律存在的根本原因。法的本質是在法的本體論探究過程中呈現的,法的本質的呈現過程體現了法的本質的層次性。

首先,法的本質是法的形式。法律的正式性又稱為法律的官方性和國家性,是指法律是由國家制定或認可的,由國家強制力保障的正式的、官方確定的行為準則。無論從形成方式、實施方式還是表達方式來看,法律都是正式國家體系的組成部分。法律的形式反映了法律現象的特征,表達了法律的本質。法律的形式體現在法律總是由公共權力機關按照壹定的權限和程序制定或批準。在現代國家,法律越來越具有嚴格形式主義的特征。這種形式主義要求法律不僅來自國家機關,而且來自法定的國家機關?通常是由普選產生的立法機關。而不是法律機關按程序制作的文件,沒有法律效力。法律的形式性還體現在法律總是依靠形式的權力機制來保證其實現。壹般來說,法律的實現主要依靠社會成員的自覺遵守,但國家強制不可或缺。法律的正式性還體現在法律總是通過正式的表達形式來公布。早期人類社會經歷了壹定時期的神秘法律,但在法律發展史上,法律壹般是以官方文件的形式公布的。近代以來,法律的表達形式日益規範,包括法律文件的格式、名稱、術語和結構都有壹定的規範和要求。法律的規律性表明,法律與國家權力有著密切的關系,法律直接形成於國家權力之中,是國家意誌的體現。

其次,法的本質體現在法的階級性上。法律的階級性意味著法律所體現的國家意誌實際上是階級對立社會中統治階級的意誌。從表面上看,法律體現的國家意誌具有壹定的公共性和中立性。因為這種意誌是在壹個脫離社會的國家裏形成的,它有力量控制所有的社會成員?男* * *性?優點,任何個人或組織的意誌壹旦以國家意誌表現出來,就立即具有被公權力保障的全體社會成員所遵循的效力。但是,按照馬克思主義的觀點,由於國家是在階級矛盾不可調和的歷史時期形成的,它必然反映階級對立時期的階級關系。事實上,法律體現的國家意誌只能是統治階級的意誌,國家意誌是被合法化的統治階級的意誌。為什麽是統治階級?自願?受法律約束?因為國家具有公共權力和普遍權力的形式,統治階級通過國家意誌表達的意誌具有高度的統壹性和極大的權威性。其統壹性表現在以下幾個方面:在高度統壹的國家政權條件下,統治階級的意誌可以體現為高度統壹的法律形式,並隨著法律的實施而發揮作用,將全體社會成員的行為納入統治階級可以接受的範圍;其權威性在於,任何法律都是以國家權力為後盾的,任何違法行為都可能受到國家有組織的、強有力的制裁。鑒於此,統治階級總是通過法律來確認自己的同意和根本利益。遵守法律恰恰是維護這個階層的最大利益。

法律的本質最終體現在法律的物質約束上。法律的物質約束是指法律的內容受到社會存在因素的制約,最終是由壹定的社會物質生活條件決定的。馬克思主義法學理論分析社會的特點是:法律被認為是社會的壹部分,是社會關系的反映;社會關系的核心是經濟關系。

經濟關系的中心是生產關系;生產關系是由生產力決定的,生產力是不斷發展變化的;生產力的不斷發展最終導致包括法律在內的整個社會的發展變化。這提供了壹個歷史唯物主義的分析框架,將法律置於物質動態的社會發展過程中。根據這種觀點,立法者不是在創造法律,而只是在表達法律。他們是在把社會生活中客觀存在的各種社會關系,包括生產關系、階級關系、親屬關系,以及相應的社會規範、社會需求上升為國家法律,用國家權威來保護。因此,法的本質在於國家意誌、階級意誌、社會存在和社會物質條件的對立統壹。

第三,?國家法律?時至今日,關於法的概念的爭論並沒有結束,人們仍在努力尋找壹個合適的法的定義。甚至可以說,尋求法律概念的定義是法律的永恒使命。但是,任何特定國家的法人在工作過程中,都必須以該國現行有效的法律為出發點和前提來處理法律問題。所謂特定國家現行的法律,壹般來說是指?國家法律?(國家法律)。其外延包括:(1)由專門的國家機關(立法機關)制定的?法律?(成文法);(2)法院或法官在判決中創立的規則(判例法);(1) (3)國家以某種方式認可的習慣法(不成文法);(4)履行國家法律職能的其他法律(如教會法)。?國家法律?“法”的概念是馬克思主義關於法律本質理論的應有之義,是法理學中的壹個核心問題,而其他所謂的?法律?,只是學者們基於對國家法律的理解。

四。法律的特點(1)法律是調整人們行為的社會規範。

規範的含義大體類似於標準、尺度、規範、規則和規矩(在中國法律術語中,規則通常指更具體明確的行為標準,而規範的含義略廣,包括規則和原則)。社會規範是指人與人之間相處的原則。社會是由人與人之間的關系構成的,社會規範是維系人們交往行為的基本規範,進而也是維系社會自身存在的制度和價值。所以,社會規範既是社會的,也是個人的。法律是社會規範之壹。

法律作為壹種社會規範,不同於技術規範和自然法。自然規律是自然現象之間的聯系,自然現象的存在與人的思維和行為無關,因此沒有文化蘊涵。社會規範是無數理性個體行為的結果。從這個意義上說,社會規範也是壹種文化現象。至於技術規範,其調整對象是人與自然的關系,是規定人們如何利用自然力和生產工具有效利用自然的行為準則。另壹方面,社會規範調整人與人之間的社會關系。違反社會規範會導致社會懲罰,而不僅僅是自然懲罰。

法律作為調整行為的社會規範,不同於其他社會規範。法律是以公權力為後盾的具有特殊強制性的社會規範。習慣、道德、宗教、政策等社會規範是以人們的信仰或信念為基礎的,壹般通過社會輿論、傳統力量、社團內部的組織力量或人心發揮作用。因此,它們不僅是人類行為的規範,也是人類意識和觀念的基礎。

(2)法律是由公共當局制定或認可的具有特定形式的社會規範。

壹般來說,社會規範可以分為兩類:壹類是在長期的社會進化過程中自發形成的,如道德、習俗、禮儀等。這種規範的內容也在不斷變化和豐富,但這種變化過程總體上是自然的、自發的。另壹類社會規範主要是人為的,如宗教規範、政治規範(政策等。)和專業規範(學科等。).這種規範性內容的生產往往是人為的、有意識的。法律可以分為習慣法和成文法。前者是自發形成的,後者是人為的、有意識的創造。

無論如何,法律是在公共權威中形成的,這是法律與其他人為的社會規範的主要區別之壹。其他人為的社會規範,無論是來自壹個社會組織、壹個宗教團體還是壹個生產生活單位,都不具備普遍的公共性特征。而法律來自於正式的公共權威。這種公共權威是建立在壹定的基礎上的?合法性?在政權的基礎上。

形成法律的基本方式有兩種:壹種是制定法律,即享有國家立法權的機關按照壹定的權限劃分,統治階級的意誌按照法定程序轉化為法律。制定法形成的法律是成文法或成文法。它壹般具有系統的、文化的邏輯結構,在形式上類似於自上而下的統治者的指揮系統。另壹種是以國家認同的方式形成法律,賦予現有的社會規範(如習慣、道德、宗教教義、政策)以法律效力。國家?認可?有兩種情況:壹種是國家立法者在制定法律時,將現有的不成文的、零散的社會規範系統化、法典化,使之上升為法律;另壹種是立法者在法律中承認現有的社會規範具有法律的效力,但不將其轉化為具體的法律規定,而是留給司法機關靈活掌握,如相關?習慣了?、?遵循政策?和其他規定。

(3)法律是壹種普遍的社會規範。

法律的普遍性有三層含義:壹是普遍效力,即在國家權力範圍內,法律具有普遍效力或約束力。第二,近代以來,法律的普遍性還表現為普遍平等待遇,即要求所有人平等對待,法律面前人人平等。第三是普遍壹致性,即近代的法律雖然與某個國家密切相關,具有民族性和地域性,但法律的內容始終與人類的普遍要求相壹致。這裏說的是什麽?法律的普遍性?主要是第壹個。

法律是以權利和義務為內容的社會規範。

法律就是通過設定以權利和義務為內容的行為模式公式來指導人們的行為,將人們的行為納入統壹的秩序中來調整社會關系。法律規定的權利和義務不僅是公民的,也是所有社會組織和國家機構的。法律不僅規定了義務,還賦予了權利。法律的存在意味著人對自身利益追求的正當性和現實的活著的個人對現實利益追求的正當性。可見,這是法律的重要特征和價值。這種調整社會關系的方式進壹步將法律與其他社會規範區分開來。

從這壹點可以進壹步看出國家法和自然法的區別。法律的內容是權利和義務,是指在滿足壹定條件的情況下,人們可以從事或者不從事某種行為,必須或者不可以做某種事情。至於法律的要求是對是錯,人的選擇是對是錯,則是另壹個問題。自然法則不是人們可以選擇的。在壹定的條件下,壹定會出現壹定的結果。

(5)法律是以國家強制力為後盾,通過法定程序保證實現的社會規範。

規則和規範有力量確保自己的實現。不按照自然規律行事,就會招致大自然的報復。如果妳不按照社會規範行事,妳也會受到相應的懲罰。原始人嚴重違反氏族習慣,會被逐出氏族;社會成員如果違反了公認的道德標準,就會受到譴責;教會成員嚴重違反教規,將被逐出教會;違反廠規的工人會受到廠規的懲罰;黨員因破壞黨章將受到黨紀處分。可見,沒有保障手段的社會規範是不存在的。

不同的社會規範有不同的強制措施的方式、範圍、程度和性質。法律強制是壹種國家強制,以軍隊、憲兵、警察、法官、監獄等國家暴力為後盾。所以,壹般來說,法律是最具外在強制性的社會規範。同時,國家暴力是否還是壹種?合法?暴力武力所謂?合法?它通常意味著是嗎?有理有據?而且還意味著國家權力必須合法行使,包括滿足實體法特別是程序法的要求。法律的制定和實施必須遵守法定程序,法律職業者必須在程序範圍內思考、處理和解決問題。法律的程序性是法律區別於其他社會規範的重要特征。

(六)法律是可訴的規範體系,是可訴的。

法律的可訴性是指法律可以被任何人(包括公民和法人)在法律規定的機構(特別是法院和仲裁機構)中通過糾紛解決程序(特別是訴訟程序)來維護自身權利的可能性。不同的社會規範有不同的實現方式。法律的實現方式不僅僅是以國家暴力為後盾,還在於以制度化的糾紛解決機制為權利人提供保護。通過權利人的行動,啟動了法律和制度的運行,從而凸顯了法律的功能。因此,判斷壹個規範是否屬於法律,可以從訴訟的角度來觀察。

動詞 (verb的縮寫)法律的作用法律的作用壹般指法律對社會的影響。

我們必須首先關註理性解決的功能:法律的功能與法律的本質和目的密切相關並相互作用。歷史唯物主義認為:第壹,法律的作用體現在法律與社會的互動中。在社會發展過程中,法律作為上層建築的壹部分,它的產生、存在、發展和變化是由社會的生產方式決定的。法律是由社會決定的,但也有相對的獨立性。從某種意義上說,這種獨立性體現在法律可以促進或延緩社會的發展。第二,法律的功能直接表現在國家權力的行使上。成文法、習慣法和判例法都與國家權力有關。法律之所以能夠規範人們的行為,調節社會關系,就在於它以國家權力為後盾,與官方權威相聯系。這是法律區別於其他社會規範的重要標誌。同時,現代法律在社會生活中作用的擴大也是國家權力進壹步擴大和加強的結果。因此,法律的作用和國家的地位和作用既是外在的,也是內在的。第三,法律的功能本質上是社會力量的體現。法律本身並不能決定法律是否、在多大程度上以及在多大程度上對社會產生影響。

法律的功能可以分為規範功能和社會功能。這是根據法律在社會生活中的形式和內容對法律作用的分類。從法律是社會規範的角度來看,法律具有規範功能,是法律作用於社會的特殊形式;從法的本質和目的來看,法具有社會功能,社會功能是制定法規、調整社會關系的目的。這種法律角色的劃分使法律區別於其他社會現象,突出了法律調整的特殊點;同時也明確了不同時期法律目的的差異。

法律的規範功能可以分為五種:引導、評價、教育、預測和強制。法律的這五大規範功能是法律所必需的,任何社會的所有法律都有。但是,在不同的社會制度和不同的法律體系中,由於法律的性質和價值不同,法律的規範作用的實現程度也會不同。

指法是指指法在我的行為中的引導作用。在這裏,行為的主體是每個人自己。對人的行為的指導有兩種形式:壹種是個別指導,即通過壹個具體的指令形成對被具體化的人的具體情況的指導;另壹種是規範引導,是通過通用規則對相似的人或行為的引導。雖然個別指導很重要,但規範指導在建立和維持穩定的社會關系和社會秩序方面意義更大。從立法的角度來看,法律通常采取兩種方式來引導人們的行為:壹種是確定性引導,即通過設定法律義務,要求人們做或約束某種行為,使社會成員明確界定必須做或不得做的行為邊界。另壹種是不確定性的引導,也稱為選擇的引導,即通過宣示合法權利,給予人們壹定範圍的選擇。

評價功能是指法律作為壹種行為標準,具有判斷和衡量他人行為合法性的判斷功能。在這裏,行為的對象是別人。在現代社會,法律已經成為評價人們行為的基本標準。教育功能是指法律通過實施對普通人行為的影響。這個功能體現在警示功能和示範功能上。法律的教育功能在提高公民法律意識、促使公民自覺守法方面發揮著重要作用。

預測功能是指隨著法律的存在,人們可以提前預測他們將如何彼此行為。法律預測功能的對象是人們的相互行為,包括公民、社會組織、國家、企事業單位之間以及它們之間的行為預測。社會是由人們的交往行為構成的,社會規範的存在意味著行為預期的存在。行為預期是社會秩序的基礎,是社會能夠存在的主要原因。

強制是指法律可以通過懲罰違法犯罪行為來迫使人們服從法律。這裏,脅迫的對象是行為人的行為。制定法律的目的是讓人們遵守法律,希望法律的規定能夠轉化為社會現實。在這裏,法律必須具有壹定的權威性。沒有強制,法律失去權威;強化法律的強制性有助於提高法律的權威性。

法律的社會功能是從法律的本質和目的的角度來確定的。如果說聲明的規範功能取決於法律的特性,那麽法律的社會功能則是由法律的內容和目的決定的。法律的社會功能主要涉及三個領域和兩個方向。三個領域:社會經濟生活、政治生活和思想文化生活;有兩個方向,即政治功能(階級統治的功能)和社會功能(執行社會事務的功能)。

當然,法律雖然在社會生活中起著重要的作用,但也不是萬能的,因為:(1)法律是以社會為基礎的,因此,法律不能超越社會發展的需要?創造?或者換個俱樂部;(2)法律是社會規範之壹,它必然受到其他社會規範、社會條件和環境的制約;(3)法律調節和調整社會關系的範圍和深度是有限的,有些社會關系(如人們的情感關系、友誼關系)不適合法律調整,法律不應介入;(4)法律本身的約束,如語言表達的局限性。在實踐中,法律必須結合自身特點發揮作用。

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