司法權在什麽意義上不存在？

摘要:孟德斯鳩曾在《論法的精神》中說:“司法權在某種意義上可以說是不存在的”。蒙臺梭利所說的司法權，本質上是最初的司法權——民事司法權，它剛剛從立法和行政中誕生。政治與權力分散的民事司法權不具備構成國家政治體系壹部分的本質屬性，成為政治上的不存在。司法審查的確立使司法權演變為壹種政治存在。這是司法參與制衡和保障* * *，是對民主不信任的結果。關鍵詞:孟德斯鳩/司法權/民主/不信任/民事司法權查爾斯·孟德斯鳩通過他的巨著《論法的精神》[1]，將三權分立理論提升到“新的、普遍的憲法原則的高度”。在這本經典的第十壹章“規定政治自由的法律與政治制度的關系”第六節中，孟德斯鳩對國家的三權——立法權、行政權和司法權做了最著名的分析，思想史上完全意義上的三權分立理論由此誕生。然而，在這本十二頁的《英國政治制度》中間，孟德斯鳩幾乎是突然急轉彎，寫下了這樣的結論:“在上述三種權力中，司法權在某種意義上可以說是不存在的。“但是這裏的‘某種意義’是指什麽樣的意義？他在書中壹句話都沒說，就像留給後人去探索解決壹樣。”《英國政治制度》是《論法律精神》的精髓。自1748出版以來，人們不斷引用和解讀。頗有意思的是，孟德斯鳩的結論在《英國政治制度》的閨房裏保存了200多年。除了壹些學者的偶然介入，基本上沒有人正視更不用說這個“結論”的存在，多少專家學者都致力於鉆研它的長遠意義。據筆者所知，中國法學界至今沒有專門研究孟德斯鳩的著作。鑒於此，筆者力求使本文不流於表面。意在對“某意”提出自己的拙見和思考，以求正名。壹、孟德斯鳩的司法權孟德斯鳩對“司法權”的論述主要集中在“英國政治制度”壹節。從文本來看，孟德斯鳩在寫出這個結論供後人解碼之前，無疑是對司法權的存在持肯定態度的。毋寧說，司法權在國家權力理論譜系中的名稱和地位，最早是由他在《英國政治制度》中的系統闡述而得到認可和重視的。在孟德斯鳩的思想和理論中，司法權是“與民事法規有關的行政權”，“它們懲罰犯罪或裁決私人糾紛”。經過研究，他認為這種司法權必須與立法權和行政權分離，否則自由就不存在。因為壹旦司法權不是與立法權分離而是整合，法官就是立法者，擁有任意行使公民生命和自由的權力；如果司法權與同級政權相結合，法官就擁有了壓迫者的權力。總之，司法權對於保護公民和國家的自由至關重要，必須與立法權和行政權相分離。孟德斯鳩對“司法(權力)獨立”的論證是人類政治思想史上最早、最系統的。但如果說孟德斯鳩關於司法權必須與國家立法權和行政權相分離的觀點是經典的，那麽他對司法權的實體構成和存在形式關註不夠。孟德斯鳩認為，司法權應當由每年在壹定時期內從人民階級中選出的人依照法律行使。”他們組成壹個法庭，其期限取決於需要。”“這樣，大家所恐懼的司法權，既不專屬於某個特定階層，也不專屬於某個特定職業，仿佛是無形的，不存在的。法官不經常出現在人前；百姓怕的是官位，不是官僚。“行使司法權的人員(法官)自然來自人民，但其重要組織(法院)的存續期限卻取決於需要——法院成了非常設機構——這真讓人懷疑:什麽時候不需要司法權了；誰做了這個不必要的決定；在司法權長期不存在的政治體制下，壹旦需要司法權，如何平衡臨時羅誌的利弊等等。之所以斷言司法權“看似”和“不存在”，是因為司法權既不應該歸某壹特定階層所有，也不應該掌握在某壹特定職業者手中。這就相當於說，法官不是壹個特定的職業，是壹個臨時性的官職；法官的存在不是長期的，而是短期的、暫時的；而且，在必要的時候，法官的官職可以授予任何人——國家法官“只是壹些呆板的人物”。而是根據孟德斯鳩對司法權的理解，在指控重罪之際，“應當允許罪犯(根據現代刑事訴訟語境下的犯罪嫌疑人)依法選擇法官”來審理他們的案件M. J. C. Vile孟德斯鳩的上述關於司法權的論述，英國學者韋爾(m .)只是在論述君主制時，孟德斯鳩才把司法部門看作是由職業法官組成的常設機構。在寫英國憲法的時候，他想到了壹種* * *和政治權力，沒有常設的司法部門，只有專門任命的陪審團。“真誠地說。從舊的“行政權”中分離出壹種新的獨立的司法權——司法權，這是孟德斯鳩在思想和理論上最大的貢獻。然而，從以上孟德斯鳩對法官和法院組織的存在形式的論述來看，這壹貢獻是不徹底的，更不用說是徹底的。如今，無論是在司法權理論中，還是在國家司法權的組織實踐中，司法權的人員構成和組織形式都與孟德斯鳩關於它的論述大相徑庭。獨立行使司法權的法院被公認為是最能捍衛法律的誠實、稱職、博學的機構，而法官也不是壹個刻板的人物，而是壹個“具有超人的技能、知識、耐心和智慧的法學家”的形象[10]。同時，由於其獨特的專業技能和道德，法官對國家的危害很小，因此他被任命壹次。從上述孟德斯鳩關於司法權的思想理論來看，他得出“司法權在某種意義上可以說是不存在的”的結論，似乎並非空穴來風。但問題的關鍵在於，壹種權力應該與其他種類的權力分離開來，前提是這種權力具有獨立存在的可能性和意義。既然孟德斯鳩幾乎完美地論證了司法權為什麽要與立法權和行政權分離，那麽他的司法權不存在的理論在什麽意義上呢？不知不覺或下意識地，在他不朽的篇章《英格蘭的政治制度》中，孟德斯鳩留下了壹個有待後人解碼的結論——壹個不可理解且普遍被忽視的論斷。”如果這篇文章的意思不能直接理解，我們必須解釋它。當我們不想相信直接表達的東西時，我們必須解釋它。"[11]毫無疑問，孟德斯鳩的結論在意義的理解和表達上，符合解釋者伽達默爾的兩個“無論如何”的標準。因此，我們有必要把它作為壹種義務來解釋。讓我們以分權制衡的政治發展史為宏觀背景，以司法權存在形式和功能的演變為透視對象，深入探討孟德斯鳩結論的歷史意蘊和思想價值。第二，司法權的傳統形式:司法權的權力是可分的，即它可以分為政治司法權和純粹的民事司法權。這是美國法官C.J .吉布森(C.J. Gibson)在1825 [12]發表的《埃金訴勞布案的“異議”中提出的。吉布森法官的這壹異議是第壹次嚴格定義司法權。毫不奇怪，他開創性的二分法並沒有得到學術界的重視——至少在中國法學界是如此，盡管它以被認為是反對司法審查權的最佳可能理由而聞名。吉布森法官認為，其民事司法權是法院通常的、適當的權力，是司法權必不可少的組成部分，它的存在不依賴於憲法中假定的任何授權。在普通法中，司法機構的民事司法權被定義為與所有政府部門的民事司法權相同。它的權力必然源於它的直接事務，司法權只是執行國內法，換句話說，執行分配正義。因此，這種權力不能顧及政治領域，宣布以憲法規定的形式制定的法律無效，這是對司法權的篡奪。[13]毫無疑問，上面吉布森法官分析的民事司法權是司法權最原始、最重要的組成部分。適用國家法律，裁判民事糾紛，是民事司法權最基本的職責和職能。在司法權從國家立法權和行政權中分離出來之前，民事司法權實際上是存在的——它是由君主、立法機關或行政部門而不是獨立的法院來行使的。在21世紀的今天，民事司法權的職能依然如故，並沒有因為無數次的政治革命而改變，也沒有因為理論的創新而變質。雖然司法權按照平衡權力和保障權利的憲政時代要求變得復雜，但政治司法權——司法審查權卻獲得了普遍支持，最初反對司法部門政治化的吉布森法官後來也改變了立場。[14]民事司法權是司法部門最古老、最基本的職責和權力。這種司法權的特征在理論研究中已經有所總結，比較成熟，幾乎從未受到挑戰。主要體現在司法權的獨立性、被動性、程序性、判斷性和終局性[15]。此處無需贅述此類特征的內涵和構成要素。但是，列舉壹些勾勒司法權特征的經典語句，未必沒有必要。作為司法權的原始形態，民事司法權最早是在英國從立法權和行政權中分離出來並獨立出來的。英國古典經濟學家亞當·斯密在研究“君主或國家的開支”時，對“司法經費”的來源和使用做了詳細的分析。最後他得出了“司法必須獨立”的結論:“如果司法權獨立而不與行政權分離，司法不被世俗的所謂政治勢力所犧牲將是極其困難的。”[16]在思想史上，這是壹部與法律精神同時代的關於司法獨立的早期文獻。對美國聯邦憲法的制定和通過做出巨大貢獻的漢密爾頓，已經廣泛闡述了正義的被動性和判斷性，在此不再贅述[17]。人類第壹部成文憲法《美國聯邦憲法》第三條規定司法權只涉及(應當延伸到)案件或糾紛[65438+]所以亞歷西斯·德·托克維爾指出:“在本質上，司法權本身是不活躍的。如果妳想讓它發揮作用，妳必須推動它。”[19]戴雪在經典著作《英國憲法精要》中說:“法庭的職責只是審理訴訟；訴訟壹發生，法院就有機會詢問公司的規則。.....判決雖然是法官的意見，但還是有客觀標準的。”[20]新康德主義法哲學的代表人物拉德布魯赫評論說:“法官椅子上的法官只是壹個歸納裝置，壹個判斷機器，壹個法律自動裝置。或者是根據新的完美判斷模型[21]，沒有評價能力因而沒有人格的人的理性體現。新分析實證主義法學的創始人哈特(H.L.A.Hart)通過對規則的研究獲得了如下認知:“法院把法律規則不是作為壹種預測，而是作為判決中必須遵循的標準。雖然法律規則有壹個空缺結構，但它們足夠清楚地限制(盡管不是排除)法院。[22]而將法庭視為法律帝國的首都，其法官為帝國之王的羅納德·德沃金認為:“正義的壹個重要原則是，對某壹特殊罪行的處罰必須由立法機關事先規定，法官不能在判決後對該罪行追加處罰。”[23]從斯密到德沃金，200多年過去了，但民事司法權的上述特征仍然沒有改變。從來都是“兩耳對‘政治’充耳不聞，壹心只認‘規範’書”。在歷史的進程中，上述人格特征不但沒有改變，反而得到了強化:這些特征在世界各國的國家政治實踐中越來越得到人民的廣泛認同和制度的保障。在那些政治生態正從革命迷人向現代法治轉變的發展中國家，司法權的上述特征是否得到充分發展和絕對保障，成為其“轉型速度和成功與否”的主要標誌。法官適用既定法律裁判案件，是民事司法權最清晰的外化。對於國家政治、社會秩序和公民生活而言，民事司法權與其說是壹種權力，不如說是壹種需要。既無意誌又無強制力的法官，只是依據法律和良心對案件做出客觀合法的裁判，這是法官裁判區別於立法政治和行政自由裁量權的關鍵點。法官在判案時，與自身利益無關，行使審判權只是國家在法律下實現正義的需要。如下圖所示，黑格爾也將滿足這種需要視為公權力的義務，以確保國家社會在任何時候都處於法律秩序的狀態。司法權威不僅來源於大家共同遵守的憲法和法律規範，更有法官客觀公正值得信賴的心理信仰基礎。如果權威和權力不能像井水和河水壹樣不相幹，那麽司法權中的權力就只體現在只有擁有司法權的法官才享有司法權——壹種終審權。將裁判權賦予司法機關，是人類政治經驗與理性建構相結合的產物。在司法裁判中，除了法律突出和保護的權益，沒有其他權力和意誌。因此，司法裁決可以最大限度地實現雙方之間的正義和公平，這是數百年來不容置疑的信念。綜上所述，我們認為司法權的主要形式——民事司法權是壹種與政治和權力的性質不相容的，既無意誌也無權力的非政治性存在。三、民事司法權的不存在:政治和權力的分散“司法權在某種意義上可以說是不存在的”。施密特認為，司法權本身在解讀孟德斯鳩的結論時並沒有自己的政治存在，它把全部思想都投入到了規範中。“正義不是壹種‘權力’，在這方面不同於其他權力”[24]。對政治法律有著高超研究的施密特，然而從政治的角度來看，施密特的解讀只是給人靈光壹閃，疑問依然存在:什麽是政治，什麽是權力，司法權與政治、權力的關系等等。，這些都需要進壹步的解讀，否則，很難真正理解施米特在理性邏輯思維世界中對孟德斯鳩結論的解讀。我們來討論壹下上面的疑惑。馬克斯·韋伯(Max Weber)在他著名的演講《作為職業的政治》(Politics as a Career)中明確定義了政治:“政治追求權力(Macht)的分享和追求對權力的分配有影響——無論是在國家之間還是在同壹國家內的群體之間。”[25]以及“權力可以定義為有意努力的產物”[26]，“自古以來，權力壹詞就意味著對人的支配”。[27]“權力是指在社會關系中，即使面對對立，也能執行個人意誌的任何機會，不管這種機會是建立在什麽基礎上的。”[28]搞政治的都是追求權力的人。“作為壹種野心，最重要的是政治能給人壹種權力感。”[29]因此，韋伯指出，政治家人格的首要條件是熱情，而熱情是用來追求權力的“實用理想”的。[30]施米特，韋伯的聽眾之壹，是著名的政治法學家，這也算是壹個政治學術生涯。但是，即便是在他的代表性政治論著《政治的概念》中，施米特對政治的定義也不是很坦率，性也沒有政治定義，這是施米特《政治法學論著》中的壹個關鍵詞。但在他的政治理念中，“敵對”被視為政治最重要的特征。所謂“劃分敵友是政治的標準”“壹切政治概念、觀念、用語都含有敵意；它們有特定的對立面，與特定的情境相聯系。”[31]無論是從韋伯的政治概念來判斷，還是以施密特的政治標準來權衡，孟德斯鳩的論述所代表的傳統司法權——民事司法權，都有些與政治和權力格格不入。從政治和權力的特征來看，傳統的司法權並不存在，正如孟德斯鳩所說。毫無疑問，這涉及到司法權在國家政治結構中的地位和性質的定位和判斷。然而，從司法權的萌芽和發展到傳統司法權&民事司法權的形成，人們從未停止對這壹問題的探索。很多經典作家經常通過司法權與立法權、行政權的比較來探討和揭示這個問題。通過對康德、黑格爾和古德諾之後的比較研究的分析和理解，孟德斯鳩關於司法權不存在的神秘就顯而易見了。康德在論述國家立法、行政、司法三權時，用三段論中的三個命題作為類比。在康德的公權力(公法)理論中，司法權是三段論中的結論，在具體案件中表現為判決和對所考慮的權利的判斷。[32]眾所周知，在三段論的邏輯中，起決定作用的不是結論而是大小前提，因為結論直接依賴於它們。康德著名的三段論類比表明，與“規定意誌的普遍規律”的立法權和“提出可以適用於某壹行為的命令”的行政權[33]相比，作為結論的司法權在國家政權的話語中占據了失語的席位，真如天命。司法權與國家政治和權力無關，康德不是壹個人。緊隨其後的黑格爾也分享了他的司法權思想，雖然論證方式不盡相同。黑格爾在講授《法哲學原理》時，既不贊同馮·哈勒先生的正義觀——正義是政府所做的簡單的善良與仁慈，也不反對將正義視為暴力、壓迫自由和* * * *制度的不當行為的觀點。他認為:“正義既應被視為公權力的義務，也應被視為公權力的權利，因此它不是建立在個人的授權和某個權威的任性之上的。”[34]在黑格爾的法哲學中，“正義以壹切個人的獨特利益為對象”[35]，其執行主體——法院不能介入自身的特定利益。當它退化為“謀利和統治的工具”[36]時，公權力就不足以承擔公正審判的義務。所以，司法機關不僅沒有政治權力，還得服從公眾的權力。俗話說“法官是民主頒布的法律的(有思想的)順從的奴隸，而不是主人”。[37]鑒於司法部門脫離了國家的政治運作，古德諾在其經典著作《政治學與行政學》中簡單地將司法部門壹分為二，放回“國家意誌的執行職能”的名下，從而使所有政府體系中只有兩種主要的或基本的政府職能，即國家意誌的表達職能和國家意誌的執行職能。政治與指導和影響政府政策有關，而行政與執行這壹政策有關。[38]關於司法，古德諾認為，“為了方便和恰當起見，人們認為國家的意誌應該由某種在某種程度上獨立於立法的機關來解釋。這種非立法機關的活動通常稱為司法行政，受委托行使這種行政分支職能的機構通常稱為司法機構。”而“司法職能是與政治職能無關的職能”。[39]康德、黑格爾和古德諾三位經典作家對司法權的研究方法和視角各不相同，但殊途同歸。* * *論證了司法權的本質屬性，即與傳統意義上的政治和權力相隔離。政治是獲得和分配公職權力的藝術，權力是政治主體實現其意誌和偏好的工具。而傳統的司法部門，以民事司法判決為己任的法院，既不聽“取得”和“分配”，也不問“意誌”和“偏好”，法官只是依法辦事。“對於法官來說，他的職責就是將法律效力的意誌轉化為效力，為了權威的法律命令而犧牲自己的法律觀，從而只關註什麽是合法，從不關心它是否公正。[40]而法治國家保障司法獨立，將法官從壹切國家權力的影響中解放出來，其目的無非是讓法官守法。裁判是司法機關唯壹的天職。但何時、如何行使這個天職，司法部門沒有機會過問。”如果沒有依法立案，司法權力將毫無用處”。[41]至於司法機關如何審判每壹個案件，即司法程序如何進行，憲法、法院組織法和各種程序法都有明確規定，法院只能按規則辦事，按規定的程序進行審判。正是在這個意義上，“法官的方法是客觀的，遵守他的法律觀念”。[42]總之，無論是在國家的政治和行政事務中，還是在公民個人的社會生活過程中，司法機關的身影從來沒有主動出現過。所謂“在社會服務的行政工作和經濟規章制度的執行中，人們接觸行政人員多於法官”[43]。為了在可能提交法院裁決的糾紛面前保持利益的無關性和公正性，並實現之。這種距離既是司法與國家當前政治行政運行關系不大的明顯證據，也是司法權在本質上沒有“權力本能”、在後天沒有權力意誌的外在表現。總之，對於傳統的司法權——民事司法權來說，政治和權力已經“去中心化”了。