當前，職務犯罪的智能化、隱蔽性越來越高，對職務犯罪的偵查工作提出了更高的要求。探索職務犯罪偵查規律，有效懲治職務犯罪，將特殊偵查手段法定化，成為職務犯罪偵查中亟待解決的問題。
壹、職務犯罪特殊偵查手段的概念和特征
(壹)特殊偵查手段的概念
在公開文本中，《聯合國反腐敗公約》明確使用了“特殊偵查手段”這壹術語，但並未表達這壹概念。①由於我國現行立法對特殊偵查手段的概念沒有明確界定，司法實踐中對特殊偵查手段的理解眾說紛紜。在現代漢語中，“手段”是用來達到某種目的的方法。【1】結合我國職務犯罪偵查實際，參照《聯合國反腐敗公約》分則精神，筆者認為，在偵查活動中運用方法時，偵查主體會成為偵查手段。因此，特殊偵查手段的概念可以表述為:特殊偵查手段是指偵查機關和偵查人員進行刑事偵查的需要。通過隱瞞犯罪嫌疑人的身份和目的，針對特定案件和偵查對象，發現犯罪線索、收集犯罪證據、逮捕犯罪嫌疑人的秘密專項偵查活動。
根據司法實踐，筆者認為，特殊偵查手段主要包括四類:壹是技術秘密偵查手段，如電子監聽、電話監聽、電子監控等。，這是實踐中的壹種常見應用，俗稱“技術偵查”；二是特工秘密偵查手段，如利用線人、特殊情報、臥底調查員等。三是誘惑秘密偵查手段，如提供機會誘惑、虛假購買、控制下交付等。四是傳統的偵查行為加密偵查，如秘密搜查、秘密提取、秘密辨認、秘密攝影或錄音錄像、郵件檢查等。
(2)特殊偵查手段的特點
特殊偵查手段主要有以下特點:
1.隱秘。根據偵查活動的透明度，刑事偵查可以分為公開偵查和秘密偵查。公開調查是指在有關各方知情的情況下進行的調查。秘密調查是指在當事人不知情的情況下進行的調查。特別偵查首先是壹種秘密偵查，需要隱瞞身份和意圖，即秘密進行。因此，秘密性是特殊偵查手段最突出的特點。
2.技術性的。相當壹部分特殊偵查手段要運用自然科學理論和成果來實施，即現代科技裝備:話筒監聽、電話監聽自然需要科技裝備；電子監控需要更多的科技設備；郵件檢查和外部調查的流動性很大，也需要技術手段和設備，如郵件檢查中的隱寫檢查、外部調查中的電視監控和秘密攝影等。，這些都需要科技設備。因此，技術性也是特殊偵查手段的壹個重要特征。
3.同步和直覺。常規的偵查手段是在犯罪行為已經完成後，通過言詞證據或物證回憶或“回放”過去的事實，因此其對案件事實的證明是事後的，具有明顯的滯後性，失真的可能性很大。專項偵查是在當事人不知情的情況下，通過科技設備直接記錄、固定犯罪過程(包括策劃、實施、潛逃、贓物分享、串供)，或者通過秘密偵查人員直接介入犯罪過程。因此，專項調查對案件事實的揭示和確認是同步的、直觀的、動態的、真實的。同步性和直覺性是特殊偵查手段在發現和制服犯罪中的巨大威力。
4.強制性的。偵查手段可分為強制偵查手段和任意偵查手段。強制偵查手段是指當事人不自願配合，其實施會對當事人的權益產生重大影響的偵查手段，如逮捕、搜查等。任意偵查手段是指當事人自願配合且其實施不會對當事人權益產生重大影響的偵查方法，如詢問證人、訊問犯罪嫌疑人等。特殊偵查手段的實施在當事人不知情的情況下，更談不上“自願配合”，必然會侵犯當事人的自由權，尤其是隱私權，具有明顯的強制性。[2]
二、特殊偵查手段在當前職務犯罪偵查中的應用現狀
司法實踐表明，特殊偵查手段在查辦職務犯罪案件中的有效性是其他偵查手段無法比擬的，具有常規偵查措施不可替代的作用。壹方面，特殊偵查手段是發現和拓展案件線索的重要方法，是獲取關鍵證據的捷徑；另壹方面，特殊偵查手段是揭露反偵查對抗的利器，但遺憾的是，作為偵查犯罪的必要措施，特殊偵查手段目前在我國刑事訴訟法中並沒有明確規定。公安機關和國家安全機關在刑事偵查中采取的技術偵查措施，分別符合《人民警察法》和《國家安全法》的規定。(2)法律賦予檢察機關對職務犯罪的管轄權，但立法者並未充分考慮到此類犯罪的隱蔽性、復雜性、智能性和高度對抗性的特點，以及檢察機關對特殊偵查手段的迫切需求。《人民檢察院組織法》和《檢察官法》都沒有規定檢察機關和檢察官有權行使包括技術偵查在內的特殊偵查手段。因此，在多年查辦職務犯罪的實踐中，檢察機關查辦的許多大案要案，都是在獲取犯罪嫌疑人及其涉嫌犯罪的信息資料後，通過公安機關、國家安全機關的技術偵查手段成功突破的。但這些做法存在幾個問題:壹是公安機關的技偵任務已經很重，檢察機關的技偵要求往往被置於從屬地位；第二，檢察機關查辦的職務犯罪有其特殊性。與普通刑事犯罪相比，技術偵查的要求必然更高。因為只能借用，很難達到檢察機關的要求。三是委托技術偵查審批程序復雜、繁瑣、漫長，影響工作進程，甚至貽誤偵查時機，不利於案件保密；四是只有公安、國家安全機關的技術偵查手段獲得的數據或信息不具有證據效力，只能作為證據使用或轉換後在法庭上出示，極大地影響了技術偵查的有效性；第五，由於沒有法律規定，偵查機關可以自行掌握技術偵查的適用範圍、適用條件和審批程序，甚至有意將技術偵查神秘化，導致監督機制缺失，司法透明度和公信力低下，容易導致技術偵查手段的不當擴張甚至濫用，從而侵犯人權。
我國職務犯罪特殊偵查手段立法和司法滯後的原因是多方面的。首先，受傳統文化影響，我國的專項偵查活動帶有濃厚的神秘主義色彩，自然無法在法律中做出明確具體的規定。其次，權力本位的法律觀也是特殊偵查手段立法缺位的原因之壹。過多的宣稱法律是維護國家權力的工具，所以我們在制定法律的時候，往往以維護國家權力的需要為出發點，而忽略了對個人權利的保護。在特殊偵查手段問題上，往往認為適用內部規定當然比公開法律規定更有利於維護國家權力。但無論是從保護個人權利的角度，還是從權利本位法的角度，國家立法機關對特殊偵查手段做出明確規定都是必然的選擇。再次，重實體輕程序的司法理念也對特殊偵查手段的立法空缺產生了壹定的影響。由於司法活動中強調實體正義的習慣，在特殊偵查手段問題上強調目的的正當性，而對程序和手段的正當性重視不夠。可見，在特殊偵查手段的立法問題上，轉變觀念或傳統思維習慣是非常重要的。
第三，特殊偵查手段的立法模式和內容
由於特殊偵查手段特別是秘密監聽、秘密錄音的“侵害性”很強，而且隨著科技的發展其適用越來越容易，各國立法普遍將其作為重點規範對象。從立法形式上看，主要有以下三種模式:
(壹)程序代碼模型
程序法模式是指在刑事訴訟法中規定特殊的偵查手段。這主要是大陸法系國家的立法模式。例如，德國1998年修訂的《刑事訴訟法》第100A條(監聽、錄音)規定:“有理由懷疑某人是主犯，* * *實施了下列犯罪之壹，或者實施了應當判處刑罰的犯罪未遂或者犯罪預備，並且不可能或者難以通過其他方式查明案情、搜查被告人住所的，可以采取監聽、錄音。所列罪行包括叛國罪、危害國防罪、危害公共秩序罪、偽造貨幣或有價證券罪、販賣人口罪、謀殺罪、團夥盜竊罪、搶劫罪、敲詐勒索罪、毒品相關犯罪和武器相關犯罪。第100 (b)條對監聽的申請、決定和實施作了具體規定:監聽、錄音的決定壹般只能由法官作出，在緊急情況下也可以由檢察官決定，但檢察官的決定必須在3日內得到法官的確認，否則即失去效力。法官的監控令應當以書面形式作出，寫明被監控對象的姓名、住址，以及監控的範圍和期限(壹般不超過3個月)等事項。該法律還規定，當截獲的材料不再需要使用時，應在檢察官的監督下立即銷毀。[3]
由於德國法律對監聽等特殊偵查手段適用的案件範圍較廣，幾乎允許警方對所有涉嫌刑事犯罪的人員進行竊聽，因此這壹法律規定在德國也存在爭議。2004年3月3日，德國聯邦憲法法院裁定竊聽法在很大程度上與尊重個人隱私相沖突，已部分違反憲法。因此，法院要求立法機關修改法律。修訂後的法律的前提是嚴格監控，只允許對重大刑事案件的嫌疑人進行選擇性監控。
俄羅斯在特別調查立法中也采用了程序法模式。2001修訂的《俄羅斯聯邦刑事訴訟法》第186條對監聽作出規定:“如果有充分理由認為犯罪嫌疑人、刑事被告人和其他人的電話和其他談話可能包含刑事案件中有意義的內容，在嚴重犯罪和特別嚴重犯罪中允許監聽和錄音，並根據法院根據本法第1條作出的決定進行監聽和錄音。該法還對監控錄像的適用、期限和使用作出了具體明確的規定。[4]
(2)綜合法律模式
綜合法律模式，即以打擊和控制犯罪為基本內容，在綜合性法律中規定監聽等特殊偵查手段的壹種立法模式。這是美國采用的模式。美國的法律傳統以判例法為基礎，但在其現代法律體系中，成文法也是重要的法律淵源。20世紀60年代，在對秘密偵查手段產生重大影響的卡茨案和伯格案之後，美國國會於1968通過了《綜合犯罪控制和街道安全法》。該法第3條對秘密監聽、錄音做出了具體明確的規定。首先，法律規定秘密監聽錄音的案件包括間諜、叛國、謀殺、綁架、勒索、賄賂、金融詐騙、有組織犯罪、毒品犯罪等嚴重犯罪。其次，法律要求偵查人員在使用秘密監聽錄音前，必須向法官提出書面申請，說明使用監聽的必要性，並在申請前征得檢察官的同意；在緊急情況下，偵查機關可以先行監控，但必須在48小時內向法院提出申請。如果申請被駁回，必須立即停止，法院將不接受偵查機關在無證監聽階段獲得的任何信息作為證據。再次，法律規定法院發出的監視居住令應當載明監視居住對象的姓名和身份、監視居住地點、監視居住談話類型、監視居住期限(壹般不超過30日，特殊情況下可以申請延長)。最後，法律規定秘密監控的記錄及相關文件必須妥善保管，未經發出令狀的法官許可不得銷毀，保管期限壹般在10年以上。[5]
在英國，根據相關判例法，當警方難以通過常規偵查手段獲取證據或線索時，可以使用變相偵查、設置耳目、秘密竊聽、電話監聽等特殊偵查手段。在2001頒布的偵查權規則中，法律對這些秘密偵查手段的使用做出了具體明確的規定。
(3)特殊的法律模式
特殊法律模式，即通過專門立法來規範特殊偵查手段的使用。比如日本1999頒布的《刑事偵查通信監聽法》就屬於這種模式。該法律規定，為了保護和平健康的社會生活，警方可以對殺人、毒品犯罪和販賣槍支等案件的嫌疑人進行監控。如果有足夠的理由，調查人員可以向法院申請監視令。法律對法官的審批條件和實施監控作出了具體規定。[6]
第四，我國職務犯罪特殊偵查方法的設計
針對目前我國職務犯罪特殊偵查手段的立法缺陷和司法實踐中存在的問題，借鑒國外立法例，筆者認為應從以下幾個方面完善職務犯罪特殊偵查手段。
(1)特殊偵查手段的法制化。
結合現實，筆者認為立法機關在刑事訴訟法中用專章對特殊偵查手段作出具體規定是可行的。采取這種做法的理由是:首先，我國多年的立法經驗和實踐將刑事訴訟統壹在刑事訴訟法中，采用訴訟法典的模式符合我國的立法實踐。其次，從196年我國刑事訴訟法修改至今已經超過10年，刑事訴訟法的修改已經提上日程。是特殊偵查手段合法化的好機會。在刑事訴訟法中規定特殊偵查手段，也有利於各偵查機關統壹認識，便於實際操作，加強對特殊偵查手段的法律規制。在立法過程中，需要明確規定專門偵查監督的範圍、要求、權限、期限、請求許可(或令狀)、簽發、實施、記錄、證據屬性和救濟程序，也要明確規定檢察機關作為專門偵查監督的主體和監督程序，以確保偵查部門使用專門偵查手段的合法性，尋求懲罰犯罪和保障人權兩大價值目標的統壹，實現程序正義和實體真實。
(2)明確特殊偵查手段的適用主體、範圍和條件。
建議在刑事訴訟法中規定，公安機關、國家安全機關、檢察機關在行使偵查權時是特殊偵查權的主體，都有權在必要時使用特殊偵查手段發現和偵查犯罪。
在特殊偵查主體上，特別需要賦予檢察機關特殊偵查權，這是檢察機關打擊貪汙賄賂、瀆職侵權等高智能、高秘密犯罪的客觀要求，也符合《聯合國反腐敗公約》精神和外國壹般立法。應嚴格限制特別調查的適用範圍。壹般來說，案件性質的嚴重程度是確定特殊偵查手段適用範圍的基本標準，即特殊偵查手段只能適用於普通刑事案件和性質嚴重的職務犯罪案件的偵查活動。同時，有些案件雖然在社會危害性方面不是特別嚴重，但由於此類案件的特殊性，也可以規定特殊的偵查方式，如利用通訊技術實施的犯罪、在公共場所實施的犯罪、難以取證的犯罪等。
在特殊偵查的適用條件上，特殊偵查手段的適用應當有三個標準:措施的必要性、合理懷疑和相關性。沒有必要在所有重大案件的調查中使用特殊的調查方法。是否使用特殊偵查手段也要考慮具體案件的實際情況。如果可以通過常規偵查措施達到偵查目的，那麽就不應該使用特殊偵查手段，這是必要性原則在特殊偵查手段運用中的貫徹和要求。特殊偵查必要標準的基本含義是指只有在運用常規偵查措施無法達到查明犯罪事實、收集犯罪證據、有效控制犯罪的目的時，才可以選擇特殊偵查手段。合理懷疑標準是指必須有壹定的證據證明相對確定的偵查相對人實施了犯罪。也就是說，特殊偵查手段只能針對高度嫌疑人、被告人以及其他有證據證明與被告人有密切關系的人。嚴禁對無關人員使用特殊偵查手段。關聯性標準的含義是指特殊偵查手段所采用的具體手段和偵查範圍應嚴格限制在與偵查目的相關的內容，收集證據的範圍應限制在與指控相關的內容。比如監控的時候，難免會偷聽壹些與偵查無關的對話。此時，偵查人員或偵查技術人員應盡量保持對與偵查無關的談話進行最低限度的竊聽。當然，關聯性原則的貫徹不能是機械的、僵化的，因為在很多情況下，偵查技術人員往往不確定談話的內容是否與偵查有關，而不知道什麽時候會突然談到與偵查有關的內容。如果仍然機械地執行關聯性原則，不考慮具體案件，就會錯過與偵查相關的內容。[7]
(三)依照法定程序，承認通過特殊偵查手段取得的證據的合法性。
作為現代社會打擊犯罪不可或缺的手段，在有效的實體制約和程序控制下，應當允許特殊偵查手段取得的證據作為證據使用，而不需要經過復雜的轉化過程。壹方面有助於偵查機關控制犯罪能力的提高，糾正偵查活動過於依賴犯罪嫌疑人供述的刻板印象；另壹方面，也是提高偵查效率、節約偵查資源的要求。而且，由於特殊偵查通過科技設備直接對犯罪過程進行錄像，或者在犯罪過程中直接涉及秘密偵查人員，因此特殊偵查手段對案件事實的證明是同步的、直觀的、動態的，相當於“目擊證人”，屬於直接證據和原始證據，具有極大的真實性，堪稱各類證據中的最強證明。在中國香港，盯梢、臥底獲取的證據被法律定義為合法證據，其證明力高於其他證據。[8]可以說，對特殊偵查手段取得的證據按照法定程序進行合法性認定，將大大提高我國偵查機關揭露和證明犯罪的能力。
(四)確定特殊調查方法檢查監督的內容和規則。
建議將特殊偵查手段的司法監督權統壹由檢察機關行使，由檢察機關內部的偵查監督部門負責具體實施。檢察機關統壹對特殊偵查手段行使司法監督，符合我國檢察機關的憲法地位和現行司法體制的具體情況。首先，檢察機關是憲法授權的專門法律監督機關，其職責是保證法律的統壹正確實施。偵查監督本身是檢察機關法律監督的重要組成部分，檢察機關的定位和職責決定了對專項偵查行為進行監督是正當的。其次，法律監督權和司法權屬於司法權，檢察官和法官屬於憲法層面的國家司法官員。唯壹不同的是，檢察機關和審判機關在不同階段代表國家懲治犯罪和保障人權。這種性質決定了檢察機關完全可以在正式介入指控(起訴)犯罪之前，對偵查階段的行為進行中立的審查和監督。再次，檢察機關對偵查行為的審查標準是法律評價尺度而非其他標準，嚴格執法是中立判斷。檢察機關與被告人沒有親屬關系，在法律上沒有利益沖突；同時，檢察機關不以指控犯罪為最終目的，而是以法律是否得到公正、統壹、正確的實施為價值追求。對於職務犯罪案件，檢察機關內部偵捕分離的制約機制也可以解決對自身偵查行為的審查問題。檢察機關重建30年來，對偵查活動的監督壹直是檢察機關的壹項重要日常業務，積累了大量經驗。將特殊偵查手段納入審查監督範圍，更加方便可行。如果引入預審法官司法審查制度，將是對我國現行司法制度的突破和重構，改革成本巨大。當然，為了彌補檢察機關對特殊偵查手段檢查監督的疏漏和不足，還應當在審判階段確立非法證據排除規則，讓法官對通過特殊偵查手段取得的證據的合法性進行檢查。[9]
監察機關收到偵查機關提出的特殊偵查手段申請後，應當依法對以下內容進行審查:是否屬於法定案件適用範圍、是否具備法定適用條件、特殊偵查手段介入是否必要、適用對象是否確定以及是否相關，經審查符合法定條件的，予以批準。司法監督機關按照法定審查程序作出決定後，偵查機關才能采取特殊偵查手段。
但是，對特殊偵查手段的審查和監督必然會降低偵查機關的效率，應當在公正與效率的價值沖突中尋求平衡，使對特殊偵查手段的審查和監督既維護公正，減少對公民權利的侵害，又不妨礙偵查破案。因此，筆者認為，在緊急情況下，比如不采取相應的特殊偵查手段，會嚴重延誤偵查時機或者嫌疑人逃逸，關鍵證據丟失。偵查機關可以先行采取特殊偵查手段，但事後應當及時提交監察機關確認。監察機關經審查認為符合法定條件的，應當予以確認。認為不符合法定條件的，應當予以撤銷，取得的信息材料不得作為證據使用，並依法銷毀。
(5)特殊偵查手段的信息管理與侵權救濟。
對特殊偵查手段進行監督和救濟的前提是完整、真實地記錄特殊偵查手段的使用過程。特殊偵查手段應當記入筆錄，等待檢察官、法官和相對人的檢查和訊問。即使為了保密，特殊偵查手段至少也要單獨記賬，事後發給法官和檢察官審核。在特殊調查手段完成後的壹段時間內，需要使用特殊調查手段取得的證據時，應當告知相對人特殊調查的進展情況。取得的材料與起訴程序無關的，應當銷毀。同時，可以要求作為特殊偵查實施者的公安機關和檢察機關定期向相應的人大工作機構報告特殊偵查手段的使用情況，以便國家權力機關和社會公眾對特殊偵查手段進行整體控制。
註意事項:
(1)《聯合國反腐敗公約》第50條第1款規定:"為了有效打擊腐敗，各締約國應在本國法律制度基本原則允許的範圍內並根據本國法律規定的條件采取必要的措施，允許其主管機關在其境內酌情使用控制下交付和其他特別調查手段，如電子或其他形式的監視和特工行動，並允許法院接受通過這些手段產生的證據"。
(2)《中華人民共和國人民警察法》(1995年2月28日實施)第十六條規定:“公安機關根據國家有關規定，經過嚴格審批程序，可以采取技術偵查措施。”《中華人民共和國國家安全法》(1993年2月22日實施)第十條規定:“國家安全機關根據國家有關規定，經過嚴格的批準程序，可以采取技術偵查措施。”