導讀:隨著特許經營/PPP在中國的蓬勃發展，該辦法可以說是各界人士翹首以盼的特許經營/PPP領域的重要法律文件。以下是我給大家帶來的特許經營管理措施的簡要分析和初步評價，希望對妳有所幫助。
壹、簡要分析特許經營的管理措施
1，適用範圍
《辦法》第二條規定，“特許經營管理辦法的適用範圍是能源、交通、水利、環境保護、市政工程等基礎設施和公用事業領域的特許經營活動”。與DecreeNo相比。126，特許經營在基礎設施領域的應用擴大，但與PPP法律文件中PPP模式的應用範圍相比，範圍較窄，包括市政設施、公共交通、公共服務。
2、特許經營的定義
與PPP法律文件相比，《辦法》對“特許經營”的定義強調政府在特許經營活動中的授權，更具行政性。同時，定義明確特許經營的核心是“被特許人提供公共產品和公共服務”，這與財政部PPP法律文件中PPP行為的本質是政府購買公共服務的觀點類似。
3、特許經營的具體方式
《辦法》第五條對基礎設施和公用事業特許經營的方式作了詳細說明:
第壹種方式:“在壹定期限內，政府授予特許經營者投資新建、改擴建、經營基礎設施和公用事業的權利，期限屆滿移交政府。”
第二種方式:“在壹定期限內，政府授權特許經營者投資新建或改擴建，擁有並經營基礎設施和公用事業，期限屆滿移交政府。”
第三種方式:“特許經營者投資新建、改建、擴建基礎設施和公用事業並交給政府後，政府授予其在壹定期限內經營。”
可見，前兩種方式的區別在於項目建成或擴建後產權是否歸被特許人所有。在以往的特許經營/PPP項目中，通常沒有嚴格區分兩種方式，在BOT項目中很少明確項目產權是否歸被特許人所有。而是普遍認為BOT項目中特許人投資建設的項目部分自然歸特許人所有，即BOT和BOOT通常被混淆為壹個概念。這種方法對兩個概念進行了明確的區分，可能是因為在壹些特許BOT項目中，政府持有資產所有權更為合適，或者特許經營者持有資產所有權存在障礙，這可能有利於區分和解決壹些項目中的實際問題，是壹種值得探索的方法。但是，為了充分發揮各自的作用，有必要明確每種模式適用的項目特點和操作差異。
至於第三種模式，我們理解為屬於BTO模式，在實際操作中已經采用，但在PPP法律文件中沒有明確提及，也是對特許經營/PPP運營模式的總結和創新。這種方式確實可以解決壹些BOT項目投資人資金回收期長，所有權責任和運營責任難以區分的問題。但由於辦法沒有規定投資者向政府移交資金時政府支付的方式和期限，筆者擔心這種方式會被濫用，即出現大量BT項目，違背了特許經營/PPP模式更註重投資和提供公共產品和服務的原則。希望有關部門進壹步明確該辦法的適用條件和操作限制。
4.特許期
《辦法》中明確規定，對於投資規模大、回報周期長的基礎設施和公用事業特許經營項目，政府或其授權部門與特許經營者可以根據項目實際情況約定30年以上的特許經營期限。這壹規定突破了2004年第2004號法令規定的30年期限。126以及財政部PPP法律文件規定的20-30年期限，在壹定程度上提高了特許經營/PPP項目運作的靈活性，給予政府部門和特許經營者更大的操作空間。
5、基礎設施和公用事業特許經營項目流程
《辦法》中關於特許經營項目操作流程的規定與PPP法律文件中的規定非常相似，概括為:實施方案的編制→實施方案的審查(可行性評估)→特許經營者的選擇→特許經營協議的簽訂→特許經營協議的履行(監督、管理、監測分析、績效評估)→特許經營協議的變更和終止(績效測試、評估、移交、驗收)。與建設部發布的126號令相比，增加了項目實施方案的編制和審批，豐富了項目準備階段的內容，使特許經營項目的實施更具科學性和可操作性。
筆者認為，在操作過程中還有以下問題需要進壹步明確:
(1)對於特許經營方案的審批，該辦法提出了特許經營實施方案的可行性評估，具有創新性，但沒有規定可行性評估的具體實施程序。需要進壹步的操作細則，明確如何操作，如何與財政承受能力評價、物有所值評價掛鉤。
(2)關於特許經營者的選擇，《辦法》第15條規定應當通過招標、競爭性談判等競爭性方式選擇特許經營者，但具體適用的法律制度並不明確。此前，財政部的PPP法律文件和國家發改委的PPP法律文件在這個問題上存在壹些沖突。財政部強調政府采購法律制度的適用，而國家發改委提出了兩個制度:招標投標法和政府采購法。在《辦法》中，這個問題沒有進壹步的明確和澄清。
(3)對於被特許人在履行特許經營協議中的付款方式:
非經營性項目:《辦法》第19條規定分為用戶付費和可行性缺口補貼兩種形式，但未提及政府付費方式。是否可以理解為完全采用政府付費方式的非經營性項目不屬於特許經營範疇？這可能會限制特許經營在非經營性項目中的應用。
固定回報:關於支付方式，《辦法》第21條還規定，政府不得承諾特許經營項目投資的固定回報。“投資固定回報”的概念是國務院六部委在清理糾正保證外商投資固定回報的項目時提出的。這壹概念的內涵和具體形式在理論界和產業界壹直存在爭議。考慮到特許經營項目的特殊性，政府在風險分配設計中通常需要保證項目的最低需求，也可能體現在不同供給水平的階梯價格上。這種保障屬於“固定投資回報”的範疇嗎？建議進壹步明確“固定投資回報”的內涵和具體形式，以避免過多限制政府和特許經營者的項目運作靈活性，阻礙特許經營項目的實施。
土地開發經營權益:辦法還提到，政府對特許經營項目提供的可行性缺口補助，包括政府授予的與特許經營項目相關的其他開發經營權益。然而，其他開發經營權益是否包括土地開發經營權益，壹直是PPP項目實踐的焦點。根據現行土地管理相關法律法規和金融管理政策，經營性土地使用權不能通過直接授予的方式與特許經營項目捆綁，政府不能直接與特許經營者分享土地使用權出讓收益。這是需要明確的政策紅線，否則實踐中如果將土地開發經營權與特許經營項目捆綁在壹起，會存在合規風險。
第二，突出亮點
該方法的亮點主要體現在以下幾個方面:
1，規定政府的協調機制，保證特許經營項目的實施效率。
《辦法》第八條、第二十二條、第四十二條強調，與基礎設施和公用事業特許經營相關的各部門應當建立協調機制，負責協調相關政策措施，組織協調特許經營項目的實施和監督管理，簡化項目審批流程，確保特許經營項目取得實效。
2.全面總結各種融資方式和政府融資支持。
《辦法》第17條、第23條、第24條、第25條對特許經營項目的融資渠道和政府的融資支持進行了全面規定，包括允許特許經營項目質押有預期收益的貸款，鼓勵設立產業基金等形式的股份提供項目資本金，支持項目公司設立私募股權基金，發行項目收益票據、資產支持票據、公司債券等融資渠道。
3.可行性缺口補貼包括其他相關開發運營權益。
《辦法》第十九條，使用費不足以覆蓋特許經營建設、運營成本和合理收益的，政府可以提供可行性缺口補貼，包括政府授予的與特許經營項目相關的其他開發經營權益。
4、特許經營項目支出與財務的銜接。
《辦法》第三十五條規定，對特許經營項目的財政補貼，應當按照預算法的規定，綜合考慮政府財政承受能力和債務風險，合理確定財政支付總額和年度額度，並與政府年度預算和中期財政規劃相銜接，保證資金分配需要。
5.強調績效評估。
《辦法》第四十三條規定了績效評價機制，要求實施機構會同有關部門對特許經營項目進行績效評價，並根據績效評價結果和特許經營協議建立價格或財政補貼調整機制。
《辦法》中的這些亮點與PPP法律文件中的規定相互呼應，可以說是對PPP法律文件中各種亮點政策的總結和歸納。相比建設部126號令，可以說是有了長足的進步。
三。問題和建議
除了本文第壹部分對特許經營項目運作流程提出的問題和建議外，為加快特許經營/PPP法律制度的建立和完善，筆者還提出兩個問題供相關部門參考和讀者評議:
1，特許經營與PPP的關系
辦法沒有提到任何特許經營和PPP模式的區別和適用。由於這壹問題在理論界和業界壹直存在爭議，給項目實際操作中的模式選擇和法律適用帶來了很大的麻煩。可以肯定的是，這兩個概念的內涵和適用範圍有很大的重合。因此，如果不在高層立法中明確這壹問題，由各部門分別制定特許經營條例和PPP法律文件，勢必造成立法的重疊，增加項目操作的難度。同時，《辦法》第七條規定“國務院各部門按照各自職責，負責相關領域基礎設施和公用事業特許經營規則和政策的制定及監督管理”。筆者擔心，各部門依據該條款繼續出臺的壹系列特許經營規章制度，會與已經或即將出臺的PPP法律文件形成體系，進壹步加劇特許經營/PPP法律制度的復雜局面。
2.特許經營行為和特許經營協議的法律性質。
《辦法》第五十壹條強調，特許經營協議發生爭議時，應當適用行政復議和行政訴訟程序。同時，在法律責任部分，也強調了特許人和被特許人不履行協議時應給予相應的行政處罰，但沒有提及糾紛解決時的民事訴訟程序和不履行協議時的民事違約責任。這壹規定是否意味著特許經營行為和特許經營協議已經被界定為純粹的行政許可行為？這種傾向性意見似乎與財政部將PPP合同定義為平等主體之間的民事合同不符，也與國家發改委傳閱的《基礎設施和公用事業特許經營法》內部征求意見稿中將特許經營法律關系分為行政法律關系和民事法律關系的意見不同。如筆者上篇文章(PPP項目合同法律關系屬性分析)所述，政府授予項目公司PPP項目的經營權(特許經營權)以及壹些監管和幹預(臨時接管等)。)的項目公司應屬於行政許可，應適用行政法制。部門與特許經營者/社會資本約定為建設、收費、運營等PPP項目實施過程中兩個平等民事主體之間的權利義務關系。因此，片面強調特許經營行為和特許經營協議的行政屬性似乎是不合適的。
總的來說，這個辦法比1995年第102號令的規定有了很大的進步。126，並在適用範圍和操作流程上都有了很大的改進和提升。同時，對PPP法律文件中壹些有益的措施和方法進行了介紹和總結，可以對特許經營項目的實施起到更有效的指導作用。
但是，正如作者文章中所提到的，這種方法仍有壹些問題需要進壹步澄清和細化，其內容的豐富程度也與社會各界的高度期待有較大差距。我們也將繼續關註和研究這壹方法，對政府和社會資本關註的重點內容提出創新的、可操作的指導意見，及時與讀者分享。
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