《物權法》頒布後，拆遷制度的合法性受到質疑。因為物權法明確宣告“私有財產權和其他權利人的財產權受法律保護，任何單位和個人不得侵犯(第四條)”，只有政府為了公共利益出面征收，才能強行剝奪不動產物權，除此之外，不動產物權只能通過平等協商取得。現行的《城市房屋拆遷管理條例》(以下簡稱《城市房屋拆遷條例》)規定，城市房屋拆遷是不區分公共利益和商業利益的“拆遷”。《物權法》生效後，這種模式的合法性受到了挑戰。目前，立法機關正在修訂《土地管理法》和《城市房地產管理法》，制定《中華人民共和國征收征用法》。核心問題之壹是城市房屋拆遷制度的保留和改造。
第壹，拆遷制度有空間嗎？
現行的拆遷政策大致可以分為三種:商業利益拆遷、公共利益拆遷和混合利益拆遷。但在現實中，拆遷並不區分二者，拆遷行為屬於不倫不類的行政行為，有其自身的正當性問題。
根據拆遷條例(1991舊條例，2001新條例)，拆遷是房屋拆遷管理部門即縣級以上人民政府土地行政主管部門許可的結果。拆遷人是取得房屋拆遷許可證的單位(開發商或建設單位)，拆遷工作往往委托給拆遷實施機構(拆遷辦)。拆遷的主要流程是:壹、拆遷需要取得房屋拆遷許可證(第六條)；第二，拆遷人與被拆遷人應當訂立拆遷協議(第13條)；第三，拆遷人必須對被拆遷人進行補償(第二十二條)；四是被拆遷人在裁定書規定的搬遷期限內未搬遷的，由房屋所在地的市、縣人民政府責成有關部門強制搬遷，或者由房屋拆遷管理部門依法申請人民法院強制搬遷(第17條)。
國家對個人財產的征收和征用是世界各國的做法，其法理基礎是公共利益高於個人利益。當個人利益與公共利益發生沖突時，個人應該犧牲個人利益。既然征收征用是對個人財產的限制和剝奪，就應該設置嚴格的條件。這個條件就是征收必須符合公共利益的需要，被征收人應當得到合理的補償。我國的拆遷制度類似於征收，但又不同於征用。中國目前的拆遷制度有以下特點:
(1)拆遷行為缺乏明確定位。無論出於公共利益還是商業目的，壹切城市建設都涉及舊城改造等房屋拆遷。所以在現實中，有些拆遷明顯是為了公眾的利益(比如道路建設、橋梁建設、街頭公園建設等。)，有些有明顯的商業目的(比如建商圈等。)，更多的是混合用途(多表現為綜合開發項目)。
(2)拆遷對象僅限於房屋，不包括土地(使用權)。《拆遷條例》第二條明確將拆遷限定為城市規劃區國有土地上的“房屋拆遷”，因此拆遷補償不包括土地使用權。
(3)拆遷相當於“征用”。拆遷是壹種消滅產權的行為，即要求被拆遷人放棄房屋所有權，並給予相應的經濟補償或實物補償(房屋置換)。所以，從某種意義上來說，拆遷本質上是征用，但不是由政府直接實施，也不限於公共利益。
(4)拆遷是政府直接參與的“民事行為”。根據《拆遷條例》，拆遷法律關系的當事人是拆遷人和被拆遷人；拆遷人是取得房屋拆遷許可證的單位；被拆遷人是被拆遷房屋的所有權人，他們之間存在直接的補償關系，而政府只是拆遷的管理機構。但是，在拆遷制度中有壹些特殊的安排，使得政府沒有超脫於拆遷關系之外。首先，拆遷必須得到政府的批準。拆遷人需要取得房屋拆遷許可證，沒有許可證不能拆遷。有了許可證，所有的拆遷活動都將合法化(並將得到政府的支持)；第二，拆遷行為往往是由拆遷辦——壹個具有拆遷資質的事業單位來做的。實際上，拆遷辦直屬拆遷管理局，行使部分政府權力。第三，拆遷補償安置由拆遷人和被拆遷人協商，壹旦達不成協議，由主管部門作出行政裁決。但裁決後，原本屬於民事範疇的拆遷有了行政執行權。被拆遷人在裁決規定的搬遷期限內未搬遷的，由房屋所在地的市、縣人民政府責成有關部門強制拆除，或者由房屋拆遷管理部門依法申請人民法院強制拆除。因此，政府在拆遷中壹直扮演著積極的角色。從形式上看，拆遷是基於平等主體之間的民事行為，但實際上帶有明顯的政府行為痕跡，或者說拆遷本身缺乏明確的定位，是壹種性質和邊界不清的行為。
顯然，物權法頒布後，拆遷制度的正當性將受到挑戰。《物權法》的基本精神在於它宣告了壹條戒律:個人財產既不是他人非法侵犯的，也不是政府非法侵犯的。《物權法》堅持了憲法的精神。《物權法》第四十二條將“單位和個人的房屋和其他不動產”納入征收範圍，但征收僅限於公共利益，需要政府幹預。因此，那些不以公共利益為目的，強迫他人放棄財產權的行為，屬於侵犯財產權的行為，商業企業(包括國有企業)不可能實施類似征用的行為。將房屋征收限制於公共利益和補償的目的是限制政府的權力，防止政府濫用征收征用權。所以在這種背景下，現有的拆遷制度因為不符合物權法的精神，面臨著制度調整。為實現公共利益的拆遷可以由政府依法實施征收；而那些不為公眾* * *利益所用，然後被政府強制清除的，則可能面臨行為的合法性問題。
綜上所述，《物權法》第四十二條明確將房屋納入征收範圍，為任何拆遷私有房屋設置了門檻。除非是為了公眾的利益，否則政府本身不能也沒有人可以利用政府的權力，以建設用地為目的強行拆除他人房屋(即使給予補償)。這樣，在現實中就要求區分兩類“拆遷”，壹類是為了公共利益可以納入征收範圍的拆遷(今後將使用征收壹詞代替拆遷)；壹種是出於商業目的或自身利益目的的“拆遷”，完全是平等主體之間的契約行為。
第二，房屋征收或土地征收
《物權法》規定的房屋征收必然導致土地使用權的收回，甚至房屋征收不是目的，真正的目的是土地征收。因為從本質上來說，城市房屋拆遷是通過毀壞房屋來獲取土地，拆遷只是獲取建設用地的壹種方式。現行拆遷制度的另壹個缺陷是，拆遷補償只涉及房屋，不涉及土地或者只是象征性地給予壹些補償。但是，眾所周知，拆遷的主要目的是獲取土地，對土地進行再開發，而不是拆房或占房，即拆遷只是獲取土地的壹種手段。
現行拆遷制度只涉及房屋而不涉及土地的重要原因是，土地屬於國家所有，房屋所有人不擁有土地或者只擁有土地使用權。但問題是，拆遷的不是政府，也不是國家，而是開發商，所以開發商沒有理由說房屋所有人只有擁有土地使用權才能收回土地使用權。即使拆遷是政府或者國家實施的，《城市房地產管理法》第二十二條明確規定，只有為了公共利益，才允許國家提前收回土地使用權。對於劃撥土地使用權，《國有城鎮土地使用權出讓和轉讓暫行條例》(以下簡稱《暫行條例》)第四十條允許地方政府根據城市建設發展的需要和城市規劃的要求，無償收回。也就是說，政府只能收回劃撥土地使用權，而不能收回劃撥土地使用權用於城市建設。
此外，《物權法》第149條規定:“住宅建設用地使用權期滿自動續期。”本條規定的建設用地使用權包括出讓和劃撥兩種土地使用權。土地使用權的轉讓是有期限的，而土地使用權的劃撥是沒有期限的，所以不存在期限屆滿的問題。既然土地使用權的轉讓可以自動續期以保證公民居住的穩定性，我們也有理由相信劃撥的土地使用權不應該隨便消滅或者收回。因此,《物權法》頒布後,《暫行條例》第40條的合法性就成了疑問。筆者認為，住宅用地使用權自動續期，意味著我國未來完全可以實現住宅用地隨房屋而存在的制度，在房屋自然滅失之前，不得隨意收回。
如果上述判斷成立，那麽住宅建設用地使用權就不能隨意適用收回制度。從本質上講，征收住宅房屋應與土地使用權壹並考慮。也就是說，基於公共利益征收私有房屋時，應當參照或適用征收，並對土地使用權進行補償。《物權法》第121條明確將建設用地使用權納入征收與補償範疇。這是壹個巨大的變化。在我看來，補償金額應該是剩余期限的土地收益或者是房屋使用年限內的土地收益。
三、公共利益:難以繞過的門檻
拆遷政策需要改革。理想方案是真正公益目的的拆遷，采用征收方式；非公共目的的拆遷將繼續遵循現有的拆遷制度，但拆遷規則必須進壹步調整，並徹底轉變為拆遷雙方的民事安排(壹旦發生糾紛，將直接進入民事訴訟)，而不是采取行政裁決和強制拆遷。也就是說，在拆遷中，政府應該是中立的，不直接參與拆遷。另壹種選擇是保留拆遷制度，但由政府出面購買土地使用權，實施房屋拆遷。現行的城市土地儲備制度實際上采取了這樣的做法。這實際上相當於把現行的拆遷政策轉變為封閉征收，完善了補償安置和程序。當然，這個方案仍然面臨著所有城市土地是否符合公共利益的問題，因此政府的“拆遷”仍然面臨著合法性的考驗。
《物權法》對現行征地拆遷制度造成了障礙，而這個障礙的核心是“公共利益”的界定。物權法的壹個主導思想是，合法的財產權受法律保護，只有以公共利益為法律依據，才能迫使個人和私人主體放棄財產權。《物權法》制定過程中，努力在《物權法》中確定公共利益的範圍，但過於復雜，無法達成壹致，留給《征收法》或其他法律解決。
為什麽在中國很難界定公共利益？主要是因為我們的觀念還停留在傳統計劃經濟時代，認為壹切公有制都是為了大眾的利益，國家也都姓“公”。在市場經濟體制下，這兩個判斷都是錯誤的。在市場經濟體制下，兩公有制下的很多財產都可以設置私有產權，合法實現個人利益。僅以物權歸屬和主體性質來判斷物的使用是否為公共利益，是壹種過時的觀念。因此，我們需要根據市場經濟的概念建立新的公共利益概念，以調整財產利用的基本秩序，而這壹概念尚未形成。
實質上，我們在建立可轉讓的土地使用權制度時已經對公共利益進行了界定。國務院暫行條例1990創設的劃撥土地使用權，本質上是用於公共利益，但現實中存在大量歷史遺留的用於經營或商業目的的劃撥土地使用權，不應在條例中予以明確。《城市房地產管理法》(1994)第二十三條規定了新劃撥土地使用權的用途，即: (壹)國家機關使用的土地和軍事用地；(二)城市基礎設施和公益事業用地；(三)國家支持的能源、交通、水利等項目用地；(四)法律、行政法規規定的其他土地。這些用途就是現行法律對公共利益的定義。
只是我們在征收拆遷中沒有貫徹這個定義，人為的擴大和模糊了征收拆遷的範圍。至於公共利益，目前的操作規則基本上是根據主體來判斷公共利益的。只要是政府批準的，就等於公共利益。政府似乎總是代表公眾或公眾利益。也就是說，公共利益是根據主體來確定的，而不是根據土地用途或用途來確定的。
總之，基於以上分析，現行拆遷制度面臨物權法實施後的去留或改革問題。關鍵之壹是如何界定公共利益。難點在於既要給政府舊城改造、城市建設的空間，又要保護現有房產所有者的利益。可能的出路在於實行城市擴張雙軌制，既賦予政府以公共利益為目的征用房屋和收回土地的權利，又賦予有能力的開發商土地使用權和協商擁有房屋的權利，為商業開發預留途徑。可以繼續將現有的拆遷制度用於商業目的，但拆遷規則必須進壹步調整，政府必須退位，將其變成拆遷雙方協商解決的民事安排，而不是采取行政裁決和強制拆遷。