壹、知識產權侵權的歸責原則
在民法理論上，侵權行為的歸責原則是以過錯為基礎的，過錯推定和無過錯責任原則是特例。世界各國法學家壹致認為，在確認是否侵犯了知識產權並要求侵權人停止侵權活動時，應采用無過錯責任原則。在確定是否賠償或者確定賠償數額時，適用過錯責任原則。〔1〕
(壹)侵權責任及歸責原則
停止侵權和賠償損失是知識產權侵權糾紛的核心和關鍵，是權利糾紛的根本利益，停止侵權應當是賠償損失的前提。訴訟中，侵權人經常索要東西？明確權利歸屬，停止侵權等。並主張債權？即損害賠償壹並提起。如果司法人員在辦案時只註重債權的主張，只希望侵權人承擔相應的賠償責任，就無法實際制裁侵權行為，制止侵權活動的繼續。
知識產權侵權之訴適用停止行為請求權的，不需要考慮行為人是否有過錯，但可能涉及責任範圍，主要涉及損害賠償的法律救濟。[2]損害，本質上是侵權的壹種後果，這種後果關系到受害人的利益。損害賠償的功能主要是填補損失，即對受到損害的合法權益給予壹定的適當補償，使其盡可能恢復到損害前的狀態。知識產權制度的設立就是設立壹種排他性的專有權，既要保護創作者的創造性智力勞動，又要維護公共利益，立法中要考慮兩者利益的平衡。
總之，在知識產權侵權的歸責原則中，過錯要件只與損害賠償責任有關，而與停止侵權無關。同時，要特別註意不要用損害賠償責任原則代替整個侵權責任原則。
(二)法律規定的歸責原則
根據中國民法通則，知識產權法是中國民事法律體系的壹部分。《民法通則》第106條規定:“公民、法人違反合同或者不履行其他義務的，應當承擔民事責任。公民、法人因過錯侵害國家、集體財產或者他人財產、人身的，應當承擔民事責任。沒有過錯，但法律規定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任。”《民法通則》第118條規定了侵犯著作權、專利權、商標權等知識產權的民事責任。即公民、法人的著作權、專利權、商標專用權、發現權、發明創造等科技成果因抄襲、篡改、假冒而受到侵害的，有權要求停止侵害、消除影響、賠償損失。從《民法通則》對民事侵權責任的規定可以看出，過錯責任原則是我國民事侵權適用的基本原則。《民法通則》對知識產權這壹特殊領域的侵權歸責原則沒有特別規定。因此，《民法通則》第106條第2款規定的過錯責任原則應當適用過錯責任原則，即過錯責任是我國知識產權侵權責任的基本原則。
但是，作為世界貿易組織？WTO正式成員要遵守WTO規則，知識產權法律制度必須符合《與貿易有關的知識產權協議》？Trips協議的最低要求。Trips協議作為國際社會最全面的知識產權多邊協議，肯定了主要體現在第45條的侵權責任原則。根據Trips協議第45條的分析，可以得出以下幾點:第壹，司法機關在責令行為人停止侵權行為時，不需要考慮行為人主觀上是否有過錯，也不需要權利人提供行為人主觀上有過錯的證據。但是，該限制不適用於侵權商品的無過錯銷售者在知道並且應當知道其銷售行為的性質之前取得或者訂購該商品的；二是在壹定條件下，司法機關可以通過返還利潤或者支付法定賠償金的方式，責令無過錯行為人承擔損害賠償責任，即侵權人可以承擔無過錯的損害賠償責任；第三，侵權人在有過錯的情況下應當承擔損害賠償責任，權利人也可以要求支付訴訟費用。總之，Trips協議肯定了知識產權侵權的壹般歸責原則是無過錯責任原則，侵權人主觀上是否有過錯與侵權責任的認定無關，只與賠償責任有關。縱觀國外立法和司法實踐，在知識產權侵權責任原則中也有類似的保護規定，即在行為人主觀過錯不成立的前提下提供制止和防止侵權的權利和基於行為人主觀過錯的損害賠償請求權的保護原則，充分體現了該原則的合理性和可行性。
雖然我國通過對現行知識產權法律制度的修改和完善，基本達到了Trips協議的最低要求，特別是關於舉證責任倒置、訴前證據保全、防止即將發生的侵權行為和法律賠償的規定，對完善我國知識產權侵權責任法律制度，及時制止侵權行為，加大對知識產權侵權人的打擊力度，提高我國知識產權執法水平極為有利。然而，在某些方面，中國的法律制度與其他國家相比仍有很大差距。特別是知識產權侵權的歸責原則仍然是基於過錯責任原則。雖然Trips協議允許，但在司法實踐中卻越來越不適用。
二、知識產權侵權損害賠償原則
在知識產權侵權賠償案件的審理中，法官在審理案件後查明全案事實，根據侵權賠償的歸責原則和侵權行為的構成要件確定侵權人的侵權責任時，如何滿足受害人的賠償請求，需要壹定的準則來遵循和規範。這些原則就是知識產權損害賠償原則。知識產權損害賠償應確定什麽樣的賠償原則？在知識產權理論界和知識產權司法界，觀點並不統壹。筆者認為，根據民法和知識產權法的規定以及司法實踐的需要，應當確立以下四項原則:全額賠償原則、法定標準賠償原則、法官自由裁量賠償原則、精神損害賠償適當限制原則。
(壹)全額賠償原則
全部賠償原則，又稱全部賠償原則，是現代民法中最基本的賠償原則，是各國侵權行為立法和司法實踐中的通行做法。現行Trips協議第45條規定:“因侵犯知識產權造成損害的賠償”，侵權人向權利人支付的款項“可包括適當的訴訟費”，這是全部賠償原則的體現。
全部賠償原則的含義是指知識產權損害的責任範圍，應以侵權人侵權行為造成的財產損失範圍為標準，承擔全部責任。關於損害賠償的性質，壹直存在補償性觀點和懲罰性觀點之爭。目前，由於盜版和假冒行為猖獗，主張懲罰性觀點的理由似乎更加強烈。但是，筆者認為，知識產權損害賠償的性質仍然是首先對受害人的財產損失和精神損害進行壹種賠償。同時，侵權人的賠償責任也是對其違法行為的壹種法律制裁，賠償與制裁相輔相成。這是因為受害人只能通過獲得賠償來彌補自己的損失和保護自己的權利，而除了獲得賠償的途徑之外，幾乎沒有其他具有相同功能的途徑可以使受害人獲得同樣的救濟。制裁侵權的功能包括其他形式的民事責任，如停止侵權，以及具體形式的民事制裁，如罰款和沒收，以及行政責任和刑事責任。因此，賠償損失的功能主要是壹種補償，壹種利益的“補償”和“填補”；因此，要求以賠償受害人全部損失或損害為標準和範圍。
(2)法定補償標準原則
鑒於知識產權保護對象的特殊性和損害事實及後果的不確定性，許多國家的知識產權立法規定了知識產權侵權損害賠償的法定賠償制度。這在版權立法中尤為突出。美國《著作權法》第504條規定，侵權人對其侵權的每件作品可支付250美元至65438美元+00000美元的賠償金，情節嚴重的每件作品可增加50000美元的賠償金。Trips協議第45條也有法定損害賠償？關於預定損害賠償的規定。法定標準賠償原則是在人民法院無法查明受害人的實際損失和侵權人的獲利時，或者受害人直接按照法定最低賠償額請求賠償時，人民法院按照法律規定的賠償數額確定賠償數額。
知識產權保護的客體具有無形性特征，侵權容易取證難，權利人遭受的損失難以計算。比如在計算機軟件侵權損害賠償案中，受害人購買了侵權人出售的兩個盜版軟件作為證據，起訴到法院要求賠償。法院調查核實證據時，不能再獲取其他盜版軟件的銷售證據。這兩個軟件侵權都是以機主正版軟件1/10的售價出售，利潤極低。權利人對軟件的銷售沒有明顯的下降趨勢。在這種情況下，如果僅僅按照這兩個軟件的被告的利潤，或者按照兩個正版軟件的零售價格進行賠償，甚至以沒有損失為由不予賠償，對權利人是不公平的，不符合知識產權立法和司法的宗旨，對打擊和制止盜版侵權行為極為不利。為了使權利人的損失得到充分補償，遏制侵權行為，體現損害賠償的補償和制裁功能，有必要找到壹個賠償數額的“度”，並給予具體的法律規定。據估算，如果軟件零售價在中等水平以上，100套可能是北京市有效的“法定標準賠償金額”。無論從對受害者的賠償，還是從對侵權人和有侵權意圖的人的懲罰或威懾的角度，都有壹定的效果。
(三)法官酌情補償
無論侵犯知識產權賠償的法律規定有多嚴格和具體。這其實是不可能的。無論適用全額賠償原則還是法定賠償原則，都不能排除法官在審理中根據查明的案件事實具體適用法律，在法律規定的賠償數額範圍內對案件進行自由裁量。智力創造損害結果的不確定性和案件的復雜性、多樣性，使得知識產權損害賠償不能簡單統壹，就像套用壹張表。在知識產權糾紛的審理中，法官往往難以確定原告的損失、被告的利潤以及賠償的數額。感覺法律條文不完善，沒有可操作性的條文可循。
因此，在確定知識產權侵權損害賠償數額時，法官應當也必須被賦予壹定的“自由裁量權”，以滿足審理各類案件的需要。所謂自由裁量權，是指法官必須以客觀事實為依據，按照民法通則和知識產權法的基本原則，依靠法官自身的法律意識和審判經驗，認真分析判斷案件，反復考慮當事人之間糾紛的解決方式，以公平、公正、合理地追究權利人行為人的民事責任，保護權利人的合法權益。
(四)限制精神損害賠償的原則
我國《民法通則》知識產權法對知識產權分割能否造成精神損害、精神損害能否索賠等問題沒有做出明確規定。根據《民法通則》第120條規定，公民的姓名權、肖像權、名譽權受到侵害的，有權要求停止侵害，恢復名譽，消除影響，賠禮道歉，並要求賠償損失。該條款中的“賠償損失”壹般解釋為我國精神損害賠償的法律依據。同時，隱私權、自由權、貞操權、生命健康權等這四項權利之外的人身權，不認為可以主張精神損害賠償。但重要的是，《民法通則》確立了精神損害賠償的法律制度，法人的姓名權和公民的姓名權壹樣受到保護。
著作權法第四十五條、第四十六條規定的損失賠償，不排除著作權人因人身權引起的精神損害賠償。再比如制作銷售假冒簽名的藝術品的行為。有學者稱此行為侵犯了作者的署名權，也有學者稱其侵犯了作者的姓名權，無論如何都是侵犯了屬於作者個人範疇的精神權益。按照《著作權法》第四十六條的規定，賠償除了侵犯作者精神權益造成的經濟損失外，主要是精神損害賠償。雖然商標、專利等其他知識產權不同於著作權，但侵權也會對知識產權主體的精神利益造成損害，如商譽、名譽等關於法人的姓名權、名譽權。有些侵害法人名譽權的糾紛是企業之間的不正當競爭糾紛，被侵害的權利屬於知識產權保護的範疇。
但是，我國《民法通則》規定的精神損害賠償並不是無限的。它受到被侵權的權利類型、侵權的程度、行為人的主觀狀態以及其他民事責任形式的適用的限制。如果不顧社會經濟政治條件、歷史文化和道德傳統，任意擴大精神損害賠償範圍，也會產生不良的社會影響。事實上，其他壹些國家對精神損害賠償也有法律限制。因此，知識產權中的人身權精神損害賠償也應受到限制。這些限制表現為:？1精神損害賠償的適用應當符合法律規定或者最高人民法院的相關司法解釋，只能適用於知識產權中人身權精神利益的保護，不得任意擴大適用範圍；？2.如果侵權情節壹般，首先應適用停止侵權、消除影響、公開賠禮道歉的民事責任形式，而不是賠償；？知識產權中侵害人身權益的情形雖然壹般，但造成財產損失的，可以賠償所造成的實際損失，也適用停止侵害、消除影響、公開賠禮道歉等民事責任形式；？精神損害情節嚴重，適用其他形式的民事責任不足以保護受害人權益的，精神損害賠償應當適當。
第三，知識產權損害賠償的範圍
侵犯知識產權的賠償範圍應以全部賠償為原則，即使知識產權權利人因侵權遭受全部實際損失。任何侵權損失，無非是指權利人現有財產的減少和損失，以及侵權行為導致的可得利益的減少和損失。通常分為侵權損害的直接損失和間接損失。
什麽是現有知識產權的減少和損失，什麽是知識產權可用利益的減少和損失？知識產權侵權的直接或間接損失是什麽？人們的認識並不壹致。壹些計算機軟件開發商不立即采取措施和補救措施來阻止其軟件受到盜版的侵害，而是等待半年後才有實際損失的證據向法院提起訴訟並要求賠償。這顯然不利於保護他們的知識產權。
壹般財產具有現實的、確定的價值。壹般財產所有權的損害還直接表現為現有財產的毀損、滅失；對人的生命健康權的損害，直接表現為受害人或其親屬的醫療費、治療費、護理費等直接損失。然而，受知識產權保護的創造性智力成果的價值壹般可以通過有形財產的轉化來實現。換句話說，知識產權價值的實現需要面對開放的知識產權市場，它以知識產權的使用和交易為條件，始終受到市場因素的制約。權利人享有的知識產權主要通過權利人享有的知識產權的收益或收益轉化為知識產權主體的財富。收入的大小和水平，除了智力成果本身的特點外，主要取決於該知識產權所占的市場份額。因此，知識產權的損害所造成的財產損失完全不同於上面所說的壹般財產和個人生命健康的損害所造成的財產損失。知識產權侵權造成的財產損失主要表現為可獲得收入的減少或損失，這意味著知識產權市場份額的減少或權利價值的貶值，以及知識產權權利人造成的其他財產損失，包括權利人人為消除知識產權損害後果而造成的其財產的積極損失。知識產權損害賠償除知識產權造成的財產損失外，還包括知識產權精神損害賠償。
根據以上分析，知識產權侵權損害賠償首先應包括知識產權損失賠償和知識產權個人精神權益損害賠償。財產權益損失的賠償範圍包括:
壹個是直接損失。也就是說:1。侵權行為直接導致的知識產權使用費等收入減少和損失所造成的損失；2.為調查、制止和消除違法行為而支出的合理費用；3.侵犯知識產權和個人精神權利造成的財產損失。
二是間接損失。是指權利人被侵權的知識產權在壹定範圍內的未來財產利益的損失，屬於《民法通則》第117條第三款“受害人因此遭受其他重大損失的，侵權人應當賠償損失”規定的“其他重大損失”的範圍。知識產權損害的間接損失是指在知識產權處於生產、經營、轉讓等增值狀態的過程中，因預期利益減少或喪失而造成的損失。知識產權的間接損失是權利人不能正常使用知識產權進行經營活動而造成的。侵權法理論壹般認為這種間接損失有三個特征:1？失去的是壹種未來可得的利益，只是在實施了分害行為時取得財產的壹種可能，並不是現實利益；2?這種失去的未來利益是有實際意義的，而不是抽象的或假設的；3?這種可獲得的利益必須在壹定範圍內，即知識產權損害直接影響的範圍。
四、知識產權損害賠償的計算
在確定了賠償的原則和範圍後，司法實踐中損害賠償的具體計算是關鍵問題。知識產權侵權損害賠償的計算方法散見於各種知識產權法律法規和司法解釋中。這些計算方法主要包括:
(1)侵犯專利權賠償金額的確定
對於專利權人來說，在專利合同糾紛中，通常要求被許可人支付違約金，賠償損失；在專利侵權糾紛中，大多要求賠償損失。
關於賠償數額，《專利法》第六十條規定:“侵犯專利權的賠償數額，按照權利人因侵權所受到的損失或者侵權人因侵權所獲得的利益確定；侵權人的損失或者侵權人的利益難以確定的，應當參照專利許可費的倍數合理確定。”最高人民法院2001《關於審理專利糾紛案件適用法律問題的規定》規定了以下確定損害賠償額的標準和計算方法:
1.專利權人因侵權所遭受的實際損失的賠償金額。計算方法是:由於侵權人的侵權財產產品在市場上銷售，專利權人的專利產品銷量減少，總銷量減少量乘以每個專利產品的利潤收入的乘積為專利權人的實際經濟損失。用公式表示:專利權人的銷售減少數×每件產品的利潤=賠償金額。專利權人因侵權而遭受的實際經濟損失壹般包括以下兩種損失:壹是專利產品銷量下降導致的利潤損失。二是專利產品被迫降價銷售的損失。
2.以侵權人因侵權所獲得的全部利潤作為賠償損失的數額。計算方法是:侵權人從每件侵權產品中獲得的利潤乘以在市場上的總銷售額的乘積，即為侵權行為獲得的總利潤。用公式表示:每件產品利潤×侵權人銷量=賠償金額。這種方式更適合侵權產品銷售廣泛、管理正常、賬目清晰、利潤合理的侵權人。當被侵權人因侵權行為未獲利，或者被侵權人主張未獲利或者少報獲利，賬目混亂，無法查清或者根本無賬可查時，適用最高人民法院《關於審理專利糾紛案件適用法律問題的若幹規定》。
3.以不低於專利許可費的合理數額作為賠償損失的數額。這個確定賠償數額的標準，是以某壹地區專利使用費的合理轉讓為參考價值，從侵權行為中追回同壹地區侵權行為造成的損失。專利權人的專利產品未大量投放市場，或者專利權人未實施該專利技術，或者專利權人以普通許可方式轉讓該專利技術，侵權人的侵權產品為社會所需要，或者該侵權產品的銷售量不會占據專利權人的銷售市場或者導致銷售量減少， 因此，專利權人不可能提供因其侵權而遭受損失的證據，如果侵權人為獲得利潤而提供的證據不足，則可以用這壹標準來確定賠償額。
4.雙方約定的其他計算方法。當事人可以約定采用其他計算方法計算損害賠償額，只要公平合理，人民法院應予允許。
需要指出的是，無論采用哪種標準確定賠償金額，專利權人的下列費用都應納入賠償範圍:為證明侵權行為收集證據的費用、停止侵權行為、恢復名譽、刊登廣告和發表聲明的費用、請求行政救濟或公司救濟的差旅費和律師費、提起侵權訴訟所需的案件受理費、鑒定費、調查費等。
總之，知識產權侵權損害賠償應當在侵權責任原則的基礎上，根據損害賠償原則，結合每個損害賠償案件的具體情況，綜合考慮賠償額的計算。承辦案件的法官，以及參與辦理具體案件、作出司法判決的法官或法官集體，應當嚴格遵循法定程序，最大限度地追求公平、公正、正義，力求既合法又合理，自始至終貫徹知識產權法的基本原則和知識產權案件審判的指導思想。