2005年6月26日，十屆全國人大常委會第十六次會議分六個小組審議了物權法草案。這是本屆常委會組成人員第二次審議這個關系到全國人民切身利益的重要法律草案。普遍認為，物權法草案三審稿吸收了上次會議委員提出的意見和專家學者及有關方面提出的意見，進行了較好的修改和完善。這次修改突出重點，對幾個關鍵問題作了明確規定，簡明易懂。同時，委員們對進壹步修改完善物權法草案提出了意見。大概有十個熱點問題，其中居留權制度的必要性是熱點問題之壹。
二、居住權制度概述
居住權最初起源於羅馬法中的個人役權。所謂人役權，是與地役權相對應的壹個概念，是指為了特定人的利益而使用他人物的權利。羅馬法中的地役權包括用益物權、使用權、居住權和奴隸動物使用權。在羅馬法中，居住權是指非業主居住在他人房屋中的權利。建立這壹制度的初衷是，隨著無夫權婚姻的日益增多和奴隸的解放，那些沒有繼承權、缺乏或喪失勞動能力的人的生活在每次父母去世時都成了問題。因此，丈夫和戶主會把自己財產的部分使用權和收益權遺贈給妻子或被解放的奴隸，讓他們老了也能生活下去，養活自己。[1]
《法國民法典》和《德國民法典》都規定了居住權制度。《法國民法典》完全移植了羅馬法中的人役權和地役權二元結構體系，在第二卷“財產和所有權的各種變動”中設立專章規定用益權、使用權和居住權。使用權被規定為壹種用益物權，而居住權是壹種使用權，僅限於受益人及其家庭必要的住所。所以居住權也叫“小使用權”，基本適用使用權的規則。
《德國民法典》在第三編第五章規定了地役權，將地役權分為地役權、用益物權和限制地役權三種。所謂用益物權，是指使用他人之物(包括權利)並收取收益的權利，可以由他人行使，但不得轉讓和繼承。用益物權分為三種類型，即物上用益物權、權利中用益物權和財產中用益物權，並且受到限制。在有限的地役權中，最重要的是居住權；《法典》第1093條特別規定:“將建築物或建築物的壹部分視為排除所有人的房屋的權利，也可以設定為有限的地役權。”[2]這是居住權。
比較羅馬法和現代國家的立法例，民法典中的居住權制度具有以下特點:(1)結構和安排基本壹致，先承認地役權和地役權的劃分，再將居住權作為地役權的壹種，規定在用益權(或使用權)之後；(2)基於居住權的人身性質，權利義務的設計大多遵循羅馬法的規定，如不得轉讓和繼承、原則上不得出租等。，導致居住權的封閉性和不可轉讓性。(3)功能類似，主要適用於以下情況:出售為自己養老保留居住權的房屋；為了實現贍養和扶養，保留居住權，以及未亡配偶的居住權。但無論如何，居住權只與日常和家庭生活相關，具有人身和社會保障的性質，只是在不同國家有所不同。[3][第頁]
目前，我國對“居住權”壹詞的使用比較混亂:有人使用人權意義上的居住權，認為居住權是人權的壹種權力，與生命權、安全權壹起構成社會主義人權；有人從社會保障制度方面認識居住權。例如，許多國家實行最低住房保障政策和公共住房的低租金制度，以保護低收入者的基本居住權，這表明居住權是壹項社會保障和福利制度。有的從取消戶籍制度差別待遇、保護農民在城鎮居住權的角度，將居住權作為與遷徙權等同的概念；有的把居住權和租賃權混為壹談；有人將居住權解釋為國際移民法中的居住權。[4]物權法中的居住權在中國還是壹個比較陌生的概念。我國物權法草案是這樣定義居住權的:是對他人所有的房屋及其附屬設施的占有和使用的權利。雖然物權法草案經過多次審議修改，居住權制度也壹直存在爭議，但居住權制度並沒有被刪除，涉及的條款有所增加，可見立法者對這壹新制度的青睞。
第三，我國物權法是否有必要設立居住權制度？
全國人大常委會法工委民法室主任姚宏表示，在物權法草案起草過程中，中國政法大學教授江平提出了居住權問題。他說他家有壹個老保姆，他想到目前，城市裏有很多老保姆。如果雇傭她們的老雇主去世了，下壹代很可能不會繼續雇傭她們，這樣老保姆就沒地方住了。因此，江平提出，應在物權法中設立居住權，確保老保姆可以繼續免費住在原雇主家，直至去世。物權法草案吸收了江平的觀點，將居住權制度寫入草案。最高人民法院副院長黃松有博士也認為，我國迫切需要在物權法中確立居住權，這也是由物權法定原則決定的。
但也有不少持否定觀點的學者認為，居留權制度在我國物權法體系中無法發揮應有的作用，沒有必要設立這壹制度。原因主要如下:
首先，與傳統的用益物權相比，居住權有其特殊性。其功能橫跨物權法、婚姻家庭法和社會保障法，甚至在婚姻家庭法和社會保障法中比在物權法中更明顯。既然婚姻法和社會保障法可以解決問題，就沒有必要占用物權法的篇幅對其進行規定，居住權的設立可能會造成與婚姻家庭法和社會保障法的沖突。
第二，居住權可能會阻礙房屋正常的經濟效率。因為房子壹旦確立了居住權，其期限壹般會很長，而房主的所有權實際上是壹種空權，即不能占有、不能使用、不能擔保，所以可能沒人願意買或租這個房子。因此，居住權的設立實際上是以房屋的流動性為代價的，必然會阻礙房屋正常的經濟效率。[第頁]
再次，居住權的規定不適合中國國情，為了少數人的利益而在物權法中單獨設立制度，成本太高。居住權的主要目的是養老。我國歷來有家庭成員互幫互助、贍養老人的傳統美德，在婚姻法和繼承法中已有規定，在物權法中無需贅述。有人提出居住權是為了關註保姆的權益，但在中國，保姆的數量並不多，保姆壹般都有自己的家庭和房子。在物權法中為這壹特定群體規定居住權，似乎沒有必要。保姆權益的維護可以通過其他途徑實現。
但是，基於我國現階段社會生活的現實需要和居住權這壹其他制度無法替代的獨特財產權，在物權法中確立居住權制度勢在必行:
首先，居住權為保護人們的基本住房權利提供了法律保障。隨著中國經濟的快速發展，貧富懸殊日益加劇，房價飛漲。大量農村人口湧向城市，使得城市人口過度集中。結果就是有些房子有錢的人太小康了，沒幾個人住。但也有壹部分人買不起房，租不起房，屬於弱勢群體或特殊群體。他們還享有住房權。居住權制度的建立，為這些買不起房、租不起房的人享受長期穩定的居住權提供了現實的、可能的選擇，並以法律的形式予以保障。
第二，居住權有利於房屋的最大化利用或使用。現代社會，財產的第壹原則是價值最大化。換句話說，房子作為壹種不動產，從經濟分析規律的角度來看，應該使其效用最大化。效用是立法、司法和人們物權行為中必須考慮的因素。確立居住權可以達到這個目的。而且，設立居住權可以更好地分配財產所有權和財產使用權。居住權的設立優化了財產所有權和財產使用權的配置，是社會財富所有權和使用權的理想配置。
第三，居住權的設立也是由物權法定原則決定的。居住權是否應該納入立法，不能單純從成本上考慮。更重要的是，它是壹種權利，對權利的保護不容忽視，立法也不能因為只涉及少數人的利益而拖延。
生活中的常識告訴我們，壹個木桶的水容量最終取決於最短的木板的高度。同樣，衡量壹個社會的權利保障程度，某種程度上不是有多少權利得到了立法確認，而是有多少權利沒有得到確認；不是對大多數人權利的保障程度，而是對社會中那些少數群體權利的保障程度。用“木桶理論”分析，弱勢群體的權利構成了社會權利保護的“最短的木板”。由此看來，將居住權納入物權法是提升整個社會權利“能力”的必然要求，無論是權利內容還是權利主體。[第頁]
第四，居住權具有不同於房屋租賃的功能。居住權的設立可以因法律規定或約定而生效，必須與登記相結合。生效後，具有對抗第三人的物權效力。這種權利的期限是長期的，壹般為權利人的終身。房屋租賃雖然也有部分產權，但期限相對較短，無法為權利人提供長期穩定的保護。更重要的是，居住權壹般是自由的，主要是為了幫助弱者和解決家庭問題而設立的，而房屋租賃是基於雙務有償合同而設立的，不具有幫助弱者的功能。另外，附條件出售的方式不能使出賣人在放棄所有權的同時為自己保留居住權。因附條件買賣而訂立的合同不公示，僅具有債的效力，所附條件不能對抗善意第三人。以維持居住權為條件將所有權轉移給他人，從屬於債權合同，故已成立的居住權只能對對方發生效力，而不能對抗善意第三人。
第五，居住權制度的建立，可以更好地解決離婚後暫時無房壹方的住房問題。隨著經濟的快速發展，就業機會的增加，男女社會地位的平等，夫妻在家庭成員中的依賴性減弱，獨立性明顯增強。西方觀念的滲透，傳統家庭價值觀的弱化，也使得現代家庭關系趨於不穩定，離婚案件的數量和頻率大大增加。離婚後，配偶壹方通常無房可住。過去，我國司法實踐主要通過適用《最高法院關於適用婚姻法若幹問題的解釋(壹)》第27條來解決此類問題，即離婚的配偶有權居住在原房屋內。但司法解釋的效力畢竟比基本法規定的要弱。只有在物權法中規定居住權，才能更好地為解決這壹問題提供充分的法律依據，才能更好地明確所有權人和居住權雙方的權利義務，減少糾紛。
第六，居住權的設立可以充分尊重財產所有人的意誌和願望，協調家庭利益。房屋所有權人可以通過遺囑、遺贈、合同等方式為他人設立居住權，將所有權留給法定繼承人。而將財產所有權留給晚輩，將居住權留給配偶，這既符合中國人房子傳給後代的傳統觀念，又兼顧了家庭各方利益，達到了協調家庭利益的目的。[3]
當然，在肯定居留權制度建立的必要性的同時，必須認真考慮與法律制度相關的問題(即居留權制度能否融入現有制度的框架)、居留權與所有權人之間的利益協調、普通法規則與特別法規則的銜接等問題。
四。結論:
我國物權法有必要建立居住權制度，但應合理規定房屋所有權人與居住權所有人之間的權利義務。物權法應對居住權制度作出壹般規定，其具體適用也應體現在婚姻法、繼承法、房地產管理法的特別規定中。