通過司法判例尋求立法突破往往有兩種情況:壹種是成文法雖不明確，但仍有壹個大致框架。比如，法院認為知假買假的人不屬於消費者，因為法律規定不明確，這種認定在法律限度內還是合理的；另壹種是成文法不僅沒有規定，甚至稍有突破就有“越線”之嫌。比如刑事案件中的精神損害賠償，刑事訴訟法規定被害人有權就物質損害提起附帶民事訴訟。從某種意義上說，法律似乎並沒有明確否定或排除精神賠償。那麽，有沒有法官敢做“吃螃蟹”的第壹人，在刑事案件中明確判令被告人賠償被害人壹定數額的精神撫慰金？這個問題可以說有壹定的輿論基礎。受害人遭受嚴重人身傷害而沒有精神損害是不可能的，但法律上沒有現成的規定，導致司法實踐中難以支持。甚至有律師給受害少女處女膜定價20萬元物質賠償的奇跡。所以，這樣的“口子”開不開，真的很重要。目前，中國的法律體系並不完善，法律本身並不GAI和滯後，因此公民往往迫切需要這種充滿人文關懷和務實精神的判例法保護制度。法官能否創造先例，甚至創造法律，不僅僅是壹個理論問題，而是壹個意義重大的實踐問題。
由此看來，我國法院在實施類似判例法的案例指導和先例判決制度，或者從相關案例中提取精華制定司法解釋時，應當充分考慮社會和人民群眾的實際司法需求，應當本著審慎務實的司法改革原則。有人主張只有最高法院有權創制或編纂判例，但實際上，真正能由最高法院審理的案件並不多，而且如果已經審結並生效的案件都是從下級法院選取的，就相當於默許了他們的創制行為。因此，筆者認為，要合理吸收和利用現代司法判例制度的精華，壹方面，要充分發揮司法解釋的作用，及時出臺具有普遍指導意義的裁判規則；另壹方面，最好通過提交可疑案件的研究制度來規範開創先例的行為。也就是說，最高法以下法院遇到難以判決的復雜案件時，應當直接向最高法提交研究批復。在此基礎上，下級法院還是會做出相應的判決，對類似案件會有參考價值。目前這種做法已經在實踐中實施，在程序和效果上還可以進壹步完善。這樣更有利於發揮判例在及時解決疑難問題方面的優勢，也可以避免法官任意使用自由裁量權可能帶來的弊端。
關於判例制度的生命力，讓我們重溫壹下丹寧勛爵在英國《法律的訓誡》中的名言。“如果現行法律暴露出缺點，法官不能責怪起草者，他必須開始完成查明國家意圖的建設性任務，……他必須補充法律文本，以便賦予立法機構的意圖以力量和生命”。如果有壹個法律皺紋，“法官不得改變法律織物的編織材料，但他可以而且應該撫平皺紋。”
北京自然律師事務所莫帥
⑧
幾年前，某法院判決雙倍賠償是否適用《消費者權益保護法》買假貨被媒體廣泛關註。對這個類似的案件，同壹個法院前後作出了完全不同的判決。面對這種情況，有些人主張我們應該實施判例法。
判例，顧名思義，和案例區別不大。但作為壹個法律術語，判例與判例法是壹脈相承的，即“遵循先例”的司法原則。在英美法系國家，判例法往往與判例法具有相同的含義，其意義在於，按照傳統，法院尤其是上級法院以前的判決，下級法院在審理案件時，應當作為壹種規範和原則予以遵守。即當法院遇到與以前類似的案件時，必須遵循以前判決中適用的原則和規則。先例對以後類似案件具有約束力，法官的判決本身具有立法意義，成為英美法系國家重要的法律淵源。
我國沒有先例，我們用由來已久的成語，把法院處理的案件稱為案件。不僅名字不同，效果也大相徑庭。我們實行的是成文法而不是判例法，判例法對我們沒有法律約束力。
有人主張中國也應該實行判例法，筆者並不贊同。羅馬不是壹天建成的，壹個國家的法律傳統也是根深蒂固的。今天我們把正確的辦案叫做依法判決，錯誤的判決叫做於法無據。字裏行間，體現了中國是壹個成文法國家，案件的處理依據的是成文法，而不是判例。
當然，這並不是說我們的歷史上沒有先例。在中國封建社會，還有壹種類似判例法的法律叫“例”。秦簡中記載“庭徒”，漢代稱“比”，唐以後指判例、例、案作為判案依據。明清時期，例與法同等重要，但卻出現了“有例無法，法越來越繁”的局面，導致了以例代法、以例犯法的後果，使“例”在我國歷史上沒有起到很好的作用，名聲也不好。
實踐證明，判例法制度不符合中國國情。同時，判例法和成文法不僅法律形式不同，而且表現出不同的思維方式。我國人民和司法人員接受判例法並不容易。
正如成文法有缺陷，不能完全應對新的情況和問題壹樣，判例法也有自己的缺點。目前，我國社會主義法律還處於完善過程中，壹些法律規定過於原則、過於抽象、缺乏具體操作性，法官對適用法律的理解存在各種差異。為了彌補立法上的不足，最高人民法院及時就法律適用問題作出了司法解釋，在壹定程度上起到了法律淵源的作用，對審判實踐起到了重要的指導作用。
當然，這並不是說這個案子沒有意義。有壹句法律諺語說“經驗比知識更重要”。案例，特別是最高人民法院公布的案例，作為法院審理案件的參考，具有重要價值，有利於貫徹同等情況下法律平等的原則，提高辦案效率。加強案例研究，充分發揮案例的作用，確實意義重大。而且目前兩大法系的差異越來越小，相互學習，取長補短也是國際法起源和發展的趨勢。
“黃金不缺，人無完人。”判例法和成文法各有特點和優缺點。我們既不能因為適用成文法判斷案件的缺陷而盲目誇大案件的作用，也不能因為我們適用成文法而貶低否定案件的作用；我們既不能因為成文法適用上的缺陷而盲目崇拜判例法，也不能因為自己對成文法的適用而貶低對判例法的敵視。而是應該尊重歷史，正視現實，重視案件，積極發揮案件的作用，依法公正處理案件。
甘肅省民勤縣人民法院劉文吉
⑨
案件是指司法機關對具體案件作出的判決。
案例不同於判例。作為案件的判決生效後，僅對案件當事人產生法律效力，判例是英美法系國家的壹大法律淵源。英美法系國家的“遵循先例”原則，要求某壹判決所包含的法律規則對以後本院或下級法院的類似案件具有約束力。
與大陸法系的成文法相比，判例法的優勢在於能夠最大限度地適應不斷變化的社會生活。社會生活生動活潑，豐富多彩，千變萬化。成文法不可避免地存在空白和漏洞，新的情況和問題不斷出現，會使立法相對落後。判例法可以有效彌補成文法的上述不足。但是，判例法賦予“法官造法”的權力，很容易導致法官任意裁判，踐踏正義。
英美法系和大陸法系各有利弊，任何單壹的法律形式都有踐踏正義的痕跡。法律制度是在不斷追求正義的過程中完善的。通過不斷地相互學習，吸收和借鑒對方的長處，兩大法系的特征不再明顯，呈現出日益接近、趨同甚至融合的現象。普通法系國家除了制定許多法律和法典外，還頒布了大量的委托立法，成文法的地位越來越重要；雖然判例在大陸法系國家沒有法律地位，不能在判決書中引用，但大部分法官其實是非常尊重判例的。
我國實行的是成文法。在中國的法律制度中，立法機關授予最高人民法院和最高人民檢察院在審判和檢察過程中就法律適用問題作出具有法律約束力的解釋和說明的權利。賦予最高司法機關司法解釋權是我國法律制度的壹大特色，這不僅見於實行判例法的英美法系國家，也見於實行成文法的大陸法系國家。在我國司法實踐中，司法解釋在統壹司法人員對法律的認識和理解，合理限制司法人員的自由裁量權，保證法律的正確適用等方面發揮了重要作用。
誠然，法律是重要的，是執法的準則，但只有運用到案件中，才能對社會生活產生實際作用。而審判不僅僅是簡單的用事實來適用法律條文的智力活動。司法工作者必須積極運用法律，具體案件具體分析，才能公正調查案件，公正判決案件。該案是對法律最具體、最生動的詮釋。為了幫助人們正確、統壹地理解法律，中國法院借鑒判例制度，逐漸重視案例匯編。《最高人民法院公報》、《人民法院案例選編》、《中國審判案例概要》和《人民法院報》收錄的典型案例已成為指導法官審判的重要工具。但由於案例定位不清，缺乏規範的編纂標準和程序，媒體收錄的很多案例良莠不齊，法律解釋不壹，導致讀者質疑司法公正。因此，筆者認為，我國應該建立和完善具有中國特色的案例指導制度。把媒體上收錄的案例分為兩類:壹類是學術討論案例，不同的人有不同的看法；百花齊放，百家爭鳴。另壹種是指導性案例，由最高司法機關按照壹定的編輯標準和程序，選取新穎、有爭議、有典型意義的案例，按照壹定的發布方式，在特定媒體上發布，實現司法解釋向具體化、以案為本的良性過渡。按照案例指導制度公布的案例對司法實踐具有指導作用。對於類似案件，法官在適用法律和自由裁量權方面可以參考案例。通過案例的示範和指導，規範法官的法律解釋方法和法律思維方式，統壹法律適用標準，確保司法公正。