關鍵詞:有限責任公司內部轉讓和外部轉讓。
文本1。有限責任公司股權轉讓制度設計的法理基礎是有限責任公司人合與資合的二元性。
所謂有限責任公司，是指“由兩個以上股東組成的公司，每個股東以其認繳的出資額為限，公司以其全部資產對其債務承擔責任。”1股份有限公司股權轉讓制度的法律基礎，根源於有限公司的特殊性質，區別於其他公司。在大陸法系的公司法制度中，有限公司最早是由德國在19年底為適應中小企業的需要，通過簡化有限公司，加入人為因素而創設的。在後來的制度演進過程中，兼具資本合作和人合屬性的有限公司的質量結構並沒有改變。正是有限公司的股東之間既是“資合”又是“人合”的關系，使得其股權轉讓制度呈現出不同於作為純資合公司的股份有限公司和作為純人合公司的無限公司的復雜特征。在合資公司中，法律註重投資者的個人信用以及他們之間的友誼和結合的特點，投資者的投資被掩蓋在公司商號的光環下。所以法律壹直允許投資者退股，也允許公司基於法律原因去除特定投資者。相反，在合資公司中，公司的生存並不取決於投資者的個人資產和聲譽以及他們之間的良好關系。公司資本被視為公司唯壹的信用基礎。所以法律雖然不允許股東退股，但是允許股東自由轉讓股份。但在有限公司中，由於股東之間的關系，股東收回投資或退出公司的行為受到兩種法律關系的約束:壹方面，親疏關系使其股東不能像股份有限公司的股東那樣自由轉讓其股份；另壹方面，資本組合使其受到傳統公司法理論中資本維持原則的約束，股東不得像純合夥公司那樣退股。因此，“有限責任公司既有資本合作也有人合，其人合的特點決定了股東轉讓出資應當受到限制，這對於保證股東的穩定和公司的健康運行是不可或缺的。”這樣壹來，壹旦有限公司的股東尋求收回投資，法律就會在人合與資合的夾縫中為他們找到退出公司的途徑。有限公司股權轉讓制度的本質是在保證股東收回投資和維護公司的人資屬性之間取得平衡。考察大陸法系有限公司股權轉讓的立法例，我們發現該制度的安排和演變大體遵循這樣的思路。
目前主流的學術理論將有限公司稱為“合資、聯營”公司，“有限責任公司的性質介於股份有限公司和合夥企業之間，既有聯營又有聯營”3但筆者認為更準確的應該是聯營的聯營公司(其實持這種觀點的人不在少數，比如甘培中在《企業與公司法新論》中也有類似的觀點)。與此相對應，大陸法系公司法通過有限股權轉讓實現股東收回資本，這是人性的局限。這種有限股份轉讓構成了大陸法系公司法對有限公司股份轉讓制度的理論指導。但是，由於對公司法的強制性理解不同，對不同股權轉讓形式對公司人性影響的看法不同，不同國家或地區公司法的基本框架也不盡相同。
考察大陸法系國家的公司立法，4由於有限公司內部轉讓股份並不壹定像外部轉讓那樣導致新股東的參與，也不會動搖公司基於股東之間相互信任的人性， 有限公司股權轉讓制度立法的結構模式大多區分了股東之間的股權轉讓(內部轉讓)和向股東以外的人轉讓(外部轉讓)，並對兩類轉讓的規則進行了劃分，即內部股份轉讓更為自由，允許股東根據當事人的意誌進行自治。 對外轉讓，需要取得股東或公司的同意，才能維護公司的人基。當然，也有壹些例外。比如，我國臺灣省的公司法並沒有根據轉讓的對象劃分內部轉讓和外部轉讓，而是根據轉讓股東是否為董事將股權轉讓分為壹般股東轉讓和董事股東轉讓，對後者的限制比前者更為嚴格。此外，還規定了因法院強制執行對外轉讓股權的特殊規則——法院依據強制執行程序將股東出資轉讓給他人時，應當在20日內通知其他股東，並根據出資轉讓的規定指定受讓人；受讓人未指定或者逾期未指定又未在同等條件下接受轉讓的，視為同意轉讓。德國法將股權轉讓分為完全轉讓和部分轉讓。對於所有的轉讓，原則上股東是自由的；對於部分轉讓，原則上必須經過公司批準。
我國《公司法》采用了大陸法系的壹般模式，也區分了內部轉讓和外部轉讓，並設定了規則。考慮到內部轉讓和外部轉讓的區別，“受讓方是不是股東要看他的待遇，這充分把握了有限公司的特點。”5有限公司制度的出現滿足了小規模投資者對投資風險控制的要求，但為了維護資本控制所建立的封閉環境，維護股東之間的信任與合作，應限制投資者轉讓股份的自由。股東之間的信任關系是公司維持發展的必要基礎，也是公司債權人利益實現的間接保障。股東之間的股權轉讓，即使導致壹人公司，法律也要服從股東的意願；對於股東向股東以外的人轉讓股份，法律不得不直接介入，設置適當的規則，以夯實制度基礎，平衡各方利益。這是因為商事活動的過程和結果涉及第三人和社會公眾的利益，需要表現出適度的強制性來調整這種活動的法律規範。
二、有限責任公司的內部轉讓應以自由轉讓為原則，並可以通過章程加以限制。
關於內部轉讓，我國《公司法》第三十五條規定:“股東之間可以相互轉讓其全部或者部分出資。”筆者認為，該條款存在以下缺陷:
首先，此時股東轉讓的不是“出資”，“出資”的概念顯然不能表明股東轉讓股權的法律性質！因為此時的股東並不局限於公司成立時的發起人，可能是公司成立後加入的股東。另外，此時股東轉讓的不僅限於其出資額，還可能包括其從其他股東處受讓的衍生收購的股份。因此，筆者建議用“股權”的概念代替“出資”，而王先生、先生起草的《公司法》修改建議稿也采用了同樣的觀點，將出資改為股權！
其次，雖然《公司法》現行規定第35條基本采納了大陸法系關於有限公司股權轉讓的基本精神，即“自由原則”，但筆者認為該規定的表述並不符合我國公司治理能力不足的實際情況(由於《公司法》第35條的規定過於簡單，實踐中， 公司章程往往簡單照搬公司法的規定，缺乏可操作性，容易導致公司僵局。 比如公司章程往往規定股東股權的轉讓必須經全體股東壹致同意。)，缺乏引導性表達。因此，筆者建議在未來的《公司法》修訂中，第35條應考慮到我國特有的公司治理現實，適時增加“指導性表述”，以免在實踐中造成那麽多股權轉讓的僵局！如何構建該制度應從有限責任公司的性質入手，研究中國大陸和英美法系國家的立法例。
有限責任公司股東轉讓出資受公司性質的限制。“為了維護公司內部的穩定，維護股東之間良好的合作關系，股東在轉讓出資時，應首先在公司現有股東中考慮！”由於有限公司內部股份轉讓不導致新股東的參與，相關法律規則以“自由”為主，但在不同國家或地區的內部轉讓立法中，寬大程度仍有所不同。
日本有限公司法是最寬松的。法律規定，股東可以向其他股東轉讓其全部或者部分出資。除了這個授權規範，沒有別的了。需要指出的是，日本法律對內部轉讓采取了寬松的態度，但這種立法並不意味著股東之間的股權轉讓不應該受到任何限制，而是授權投資者決定內部轉讓是否附加以及附加什麽條件。內部轉讓會引起公司股東原有持股格局的變化。作為資本合作性很強的企業組織，股東之間的持股比例是決定股東在公司中利益格局的根本因素。筆者認為，日本立法例將如此重大的事項交由公司股東自行處置，既體現了對股東自治理念的尊重，也顯示了立法者對股東自治能力的信任。“法律基於投資者都是‘理性經濟人’的假設，認為他們能夠對與其切身利益相關的事項做出合理的認識、判斷和相應的推理。”但這也為中國的法律移植埋下了伏筆，充分體現在《公司法》第35條完全模仿日本立法，缺乏本土化改革！
德國法律不區分內部轉讓和外部轉讓。德國《有限責任公司法》規定，有限公司的股權可以在全額轉讓的情況下自由轉讓，但在公司章程中可以對股權轉讓附加其他條件，尤其是轉讓必須經過公司同意。(《德國有限公司法》第15條第5款。這壹立法例壹方面確認了轉讓自由原則，另壹方面提醒投資者有權通過公司章程自行安排股權轉讓的規則。
法國法律比德國法律有更詳細的規定。法國商業公司法壹方面規定股份可以在股東之間自由轉讓，另壹方面建議投資者可以在公司章程中規定對內部轉讓的限制。為了保證在公司章程規定內部轉讓限制的情況下，轉讓股東的轉讓意圖仍能順利實現，法律還規定，公司章程含有限制轉讓內容的，在股權轉讓方案被公司擱置或否決時，轉讓股東可以通過推定同意、指定受讓人、強制收購等補救措施脫身。九
韓國商法第556條規定，成員之間的股份轉讓不需要經過成員大會的批準，可以在章程中作出其他規定。見10。該條款首先區分了內部轉讓和外部轉讓，內部轉讓和外部轉讓適用不同的規則(外部轉讓見本條第1款)。其次，規定了內部轉讓原則上只受章程限制！
在臺灣省公司法中，股份內部轉讓與外部轉讓受相同規則的約束，即必須受其他股東同意制度的約束。法律規定，未經其他全體股東過半數同意，股東不得向他人轉讓其全部或者部分出資。根據上下文，這裏的轉讓方應該是非董事股東，接受轉讓的其他人既包括股東，也包括股東以外的人。對於臺灣地區公司法的內部轉讓制度，多數臺灣地區學者認為內部轉讓還必須得到其他股東同意的法律安排過於苛刻。區分內部轉移和外部轉移已成為大多數臺灣學者的觀點。在他們看來，內部轉讓並不違反有限公司的保密和鎖定，確實不需要征得其他股東的同意。
我國《公司法》第三十五條第1款是內部轉讓制度的核心條款，該條款規定:“股東之間可以相互轉讓其全部或者部分出資”。這明顯是在模仿日本立法。“按理說，第35條第1條款作為我國公司法中少有的任意性規範，理應受到關懷和褒獎，但事實卻恰恰相反，至今未見對該條款的正面評價。”165438+我國《公司法》第二十二條第七項將“股東轉讓出資的條件”列為有限公司章程的必備條款，《公司法》第三十五條第1項為授權規範。據此，投資者可以自由約定內部轉讓的限制，並通過公司章程予以固定。然而，在公司的法律實踐中，投資者往往對公司章程的契約性質缺乏了解，而公司章程是實現股東自治的基本法律工具。公司章程關於股權轉讓的相關內容往往完全照搬《公司法》的相關規定，根本無法達到通過公司章程實現其利益的特殊目的。
筆者認為我國《公司法》第35條(1)確定的有限公司股權內部轉讓規則過於簡單。在王先生領導的《公司法修改》課題組起草的《公司法修改草案》中，僅將第三十五條第壹款中的“出資”改為股權，即“股東可以轉讓全部或者部分股權”，並無更深層次的法律制度創新！學術界有壹種觀點認為，《公司法》第三十五條第二款的相關規定也適用於內部轉讓，即同意轉讓和不同意轉讓的股東強制收購制度也適用於內部轉讓。還有壹種觀點認為，應當采納德國立法，即在籠統規定股東之間任意轉讓股份的同時，明確規定股東可以在公司章程中單獨約定轉讓條件。筆者認為，有限責任公司股份的內部轉讓並不影響公司的人性，不必規定與外部轉讓制度同樣嚴格的制度。即使需要設計細則，也主要是“資本整合”的問題；外部轉讓是壹個“資合”和“人合”的問題，因為新人的加入挑戰了股東之間的互信關系，所以兩種問題不應該以同樣的方式處理。因此，不應遵循我國臺灣省地區“立法”中對內轉讓和對外轉讓適用相同規則的做法，且法國商事公司法雖然確認了內部轉讓自由的原則，但壹旦章程對內部轉讓設定了限制，適用對外轉讓規則的做法實際上在壹定程度上混淆了資本合作和人合問題的解決，因此是不夠的。
鑒於我國股東自治的現狀，德國法對股東利益還是不夠關心。筆者認為應在肯定內部調動自由的原則下，為內部調動設計更為詳細的規則。
對於內部轉讓，首先應確認股東自治原則，即股東可以自由轉讓其股份。
其次，應充分允許有限公司股東在公司章程中安排限制股東轉讓股權的內容。首先，現有股東持股比例的變化必然會影響其在公司中的地位，進而影響其利益的實現。“從這個意義上說，內轉其實和外轉是壹樣的，所以要限制。”12其次，由於有限責任公司的股東缺乏股份有限公司那樣的退出機制，如果在股東想退出公司或者公司內部出現僵局，想收回股東所擁有的出資時，沒有明確的、可操作的規則，對公司的發展和股東權益特別是中小股東利益的保護是非常不利的。另外，從國外的立法例來看，如上所述，大陸法系的壹些國家也承認可以對有限公司內部轉讓進行限制。比如在法國，股份在股東之間自由轉讓，但公司章程可以規定需要股東集體同意或受到壹定限制，但規定的條件不得嚴於向第三人轉讓。"13
筆者認為，今後在考慮修改《公司法》第三十五條時，首先可以大膽“引導”股東在公司章程中對股權轉讓的內容作出詳細合理的安排，如提醒股東在公司章程中引入“默許”和“未經同意不得轉讓的強制收購”制度，鼓勵股東將這壹制度明確寫入公司章程， 因為如果沒有寫進公司章程，默示同意就不是公司法的強制性規範。 在公司章程沒有明文條款的情況下，當然不能想當然的認為某個股東沒有明確同意就同意轉讓，這缺乏公司法依據！盡量避免公司僵局，以免導致不必要的司法介入，降低市場交易成本，維護市場經濟穩定運行！
其次，考慮到我國市場經濟初級階段的國情，公司法應明確告知股東可以通過公司章程安排內部轉讓規則，並進壹步設計最佳的具體規則供其選擇。另外，公司章程中股東轉讓的內容，只要不違反《公司法》的強制性規定，就應該得到認可。關於《公司法》中的強制性規定，學術界爭論很大，也是《公司法》修改時壹直遇到的困惑！詳細參考江平《公司法的修改與完善》，載《金融法評論》2005年第1期。《企業的所有權》壹書的作者、耶魯大學教授在政法大學的演講中說，“涉及經理人員的內部問題應該是更具任意性的規範，如選舉方式和投票方式，但如果涉及第三方特別是債權人的利益，則應該是更具強制性的規範”。據此，筆者認為，公司章程中關於股權轉讓的內容安排應當享有很大的自由度。公司法原則上應承認公司章程中的股東股權安排。即使存在“違反公平原則”等情形，法律也不會輕易宣布公司章程中的內容安排無效。這正如王小能在談到商法的壹個分支——票據法時所說，票據法是“技術性的而非倫理性的，即它更多的是出於壹種技術和壹種交易的技術考慮，以促進市場的繁榮，而不是僅僅用壹般的法律知識或道德觀念就能理解的”。
在上述表述的基礎上，筆者認為，將來修改《公司法》時，第三十五條第1款可以具體表述為:“股東之間可以相互轉讓其全部或者部分股份，轉讓的方式、比例和定價由公司章程規定。股東在公司章程中約定默示同意的，公司法應當允許其約定。股東之間就股權轉讓發生爭議時，其他股東可以在同等條件下轉讓，並按各自持股比例加權。”(在目前還不清楚我國公司法中的規定是否屬於強制性規範，尤其是對公司法中沒有明文規定的條款是任意性還是強制性還存在較大爭議的時候，筆者正在考慮，可以在公司法修改後立即出臺壹個司法解釋或者立法解釋，具體說明在公司法章程中關於股權轉讓安排股東可以享有多大的自由。比如在有限公司內部股權轉讓中是否可以規定資本多數同意制度，默示同意的期限至少應不少於多少天。)
第三，公司法對股東對外轉讓股份必須進行壹定程度的限制。
(壹)現行公司法關於對外轉讓的制度。
我國《公司法》第三十五條第二款、第三款是關於股東對外轉讓的。“股東向股東以外的人轉讓出資時，必須經全體股東過半數通過。不同意轉讓的股東應當購買轉讓的出資。不購買轉讓的出資，視為同意轉讓。經股東同意轉讓的出資，在同等條件下，其他股東有優先購買權。”“股東向股東以外的人轉讓其首次出資時，必須取得全體股東過半數的同意”規定了轉讓同意制度，“不同意轉讓的股東應當購買轉讓的出資，不購買轉讓的出資的，視為同意轉讓”規定了強制購買制度，“在同等條件下，其他股東有優先購買經股東同意轉讓的出資的權利。”規定了優先購買權制度。在我看來，這項立法至少有以下缺陷:
首先，不清楚公司能否以章程或股東決議的形式限制股權轉讓，即不清楚章程中約定的限制有什麽效果。“中國可以說是少數幾個采用‘法定限制主義’立法模式的國家之壹。”14的這壹立法給實際操作帶來了極大的混亂，使得實踐中因約定限制而產生的糾紛很難解決。
其次，我國《公司法》這壹條款沒有明確規定股東表示同意和行使優先購買權的期限。這必然會導致兩個問題:壹是容易拖延其他股東的同意，使想轉讓出資的股東失去最佳轉讓機會；二、股東長期拖延行使同意權和優先購買權會有什麽後果？對於這些問題，壹些國家的公司法都有明確的規定。根據日本《有限公司法》和《商法典》的相關規定，當股東請求公司同意向外界轉讓其股份時，公司必須在請求之日起兩周內將公司的意見書面通知股東。未在此期限內通知的，視為同意轉讓。法國商業公司法也有類似規定。從督促權利人行使權利、保護出資轉讓雙方權益的角度出發，我國公司法似應借鑒他國立法，規定同意期間和優先購買權行使期間。
再者，二次轉讓統壹投票機制的沖突。第三十五條第二款前半段規定的轉讓同意制度，是仿照我國臺灣地區《公司法》，采用股東人數原則。同時，根據我國《公司法》第三十八條第10項、第41條的相關規定，對股東向股東以外的人轉讓出資作出決議，是有限公司股東會的法定職權。股東會作出決議時，股東應當按照出資比例行使表決權。這樣，在表決機制上就出現了“股東人數主義”和“資本比例主義”的沖突。筆者認為，這其實是立法考慮不周造成的技術缺陷。解決這個問題的辦法是從技術上彌補。比如第41條可以加上“本法另有規定的除外”，即股東會按照出資比例行使表決權。本法另有規定的除外。
最後，缺乏對小股東利益的考慮！據筆者觀察，由於目前我國有限責任公司股東人數設定為2-50人，所以我國大多數有限責任公司股東之間的實力差異不會太大！但隨著經濟的發展，出現了壹些相對新型的公司，尤其是高科技公司，技術人員的股份往往與有資本的股東持有的股份相差很大。(現在壹些高科技公司往往從大型投資基金引入大量資金，與公司其他壹些股東的股權實力相差甚遠。)在這種情況下，如果不同意的股東無法同時買入，只能視為同意，結果可能是引入“狼群”！防止引入“狼”的壹個好方法是與公司或股東進行第三方收購。現行公司法缺少公司或股東指定第三方收購的條款。該條款的缺失可能導致反對出資轉讓的股東因無力購買而放棄優先購買權，從而無法抵禦惡意第三人的進入，影響公司經營的穩定性。“法國的商事公司法和日本的有限公司法都是這樣規定的，這是合理的，值得我們借鑒。”15
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