在我國刑法規定的非法吸收公眾存款行為中，民事法律關系和刑事法律關系相互交織，使得罪與非罪的界限模糊，難以界定。這也是近年來理論界和實務界對本罪的解釋和適用存在諸多爭議的主要原因。我國刑法第壹百七十六條規定的非法吸收公眾存款罪，是指違反國家金融管理法規，非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。準確理解非法吸收公眾存款罪的關鍵，首先是堅持該罪主體的不特定性和危害金融秩序的具體性的統壹。
摘要
雖然我國刑法規定了非法吸收公眾存款罪，但直到1997刑法頒布之前，法律並沒有對什麽是非法吸收公眾存款、變相吸收公眾存款作出明確具體的規定，最高人民法院、最高人民檢察院也沒有對此作出司法解釋。國務院1998發布的《取締非法金融機構和非法金融業務活動辦法》(以下簡稱《辦法》)第四條規定，“本辦法所稱非法金融業務活動，是指未經中國人民銀行批準的下列活動: (壹)非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款；(二)未經依法批準，以任何名義向不特定對象非法集資；(三)非法貸款、結算、票據貼現、資金拆借、信托投資、融資租賃、融資擔保、外匯買賣；(四)中國人民銀行認定的其他非法金融業務活動。前款所稱非法吸收公眾存款，是指未經中國人民銀行批準，向不特定社會對象吸收資金，出具證明並承諾在壹定期限內還本付息的活動；“變相吸收公眾存款”是指未經中國人民銀行批準，以吸收公眾存款的名義，不向不特定的社會對象吸收資金，但承諾履行與吸收公眾存款相同義務的活動。”實踐中，爭議主要在於《辦法》能否作為非法吸收公眾存款罪的定罪量刑依據。
對象元素
本罪的客體是國家金融管理系統。存款是指存放在金融機構保管並可供其使用的貨幣資金或有價證券。它是吸收存款的金融機構信貸資金的主要來源。根據我國相關金融法律法規，商業銀行、城鄉信用社等非銀行金融機構可以從事吸收公眾存款業務，而證券公司、證券交易所、保險公司等金融機構以及任何非金融機構和個人不得從事吸收公眾存款業務。金融機構從事吸收存款業務，不僅應當遵循平等、自願、公平、誠實信用的原則，還應當遵守法律、行政法規的有關規定，不得損害國家和社會的利益；同時也要遵守公平競爭的原則，不搞不正當競爭。如果上述可以從事吸收公眾存款業務的金融機構采取非法手段吸收公眾存款，或者不得從事吸收公眾存款業務的金融機構、非金融機構和個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，勢必影響國家對金融活動的宏觀監管，損害金融機構信用，損害存款人利益，擾亂金融秩序，最終影響國民經濟發展和社會穩定。我國實行市場經濟以來，由於貸款需求的擴大，各種非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款的現象日益突出，對國家金融秩序的穩定造成了極大的沖擊。因此，繼全國人大常委會《關於懲治破壞金融秩序犯罪的決定》之後，這部法律將非法或者變相吸收公眾存款規定為犯罪予以懲處。
本罪的客體是公眾存款。所謂存款，是指存款人將資金存入銀行或者其他金融機構，銀行或者其他金融機構向存款人支付利息的壹種經濟活動。所謂公眾存款，是指存款人不是特定群體。如果存款人只是少數個人或特定的，不能認定為公眾存款。
客觀要素
本罪客觀上表現為行為人非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款。
本罪的行為主要表現在以下三類:
1.非法提高存款利率吸收存款，擾亂金融秩序。其主要表現為:存款人直接在當場交付給存款人或儲戶的存單上，設定高於央行法定利率的利率。所以這種方法也可以稱為“體現在賬本上”。
存款利率和貸款利率壹樣，是中央政府對國內市場經濟進行宏觀調控的重要經濟杠桿。壹般情況下，國家需要刺激和擴大社會整體消費時，會降低存款利率。相反，當國家需要控制市場消費，投入更多的錢來擴大社會再生產以加強社會生產力時，就會提高存款利率。基於此，存貸款利率壹般都是由各國央行制定並公布的。中國也是如此。在中國，除了央行，其他任何單位和組織，包括其他金融機構，甚至央行以外的其他政府機構，都不允許擅自提高存貸款利率。任何人非法提高利率吸收存款，爭奪大額存款人，明顯違反了我國《商業銀行法》第四十七條的規定，同時擾亂了我國金融競爭秩序，法人應依法承擔刑事責任。
2.通過變相加息吸收存款，擾亂金融秩序。所謂變相提高存款利率，是指吸收存款的存款人雖然不直接提高所簽發的存單上的存款利率，但通過在存款時代扣代繳，或承諾事後壹次性支付，或許以其他物質和經濟利益的形式招攬存款，使存款人在實際獲得相當於提高存款利率的“利益”後，可以“愉快地存入”存款人所在的銀行或其他金融機構。這種方法也可以稱為“不在賬本上反映”。實踐中，行為人通過變相加息吸收存款的具體方式有很多，大致如下:
(1)以“體外循環”方式非法吸收存款貸款。“表外不良循環”，又稱“圍規模”，通常是指貸款人的銀行或其他金融機構不在上級行規定的放貸規模內放貸，而是在賬外吸收存款，在賬外發放貸款的違法經營行為。通俗地說，體外循環就是誰能給我帶來存款，我就把這個放貸規模的存款全部或者大部分借給誰。這種體外循環本身，如果“造成重大損失”，也屬於本法第187條規定的表外資金非法借貸發放貸款罪。
(二)通過編造已經擅自提高的利差非法吸收存款。在這種情況下，為了不在賬面上反映非法提高利率的非法操作，儲戶通常會在儲戶來存款時，直接從儲戶交付的賬戶中提取壹筆款項，作為自己擅自提高的利率的利差來補償儲戶，從而實際上提高了存款利率，以高息的方式吸引儲戶存入自己的銀行或金融單位。
(三)擅自在社會上從事有獎儲蓄，非法吸收公眾存款。其實質仍然是變相提高國家規定的存款利率。情節嚴重的話，肯定會擾亂整個社會的金融秩序。
(四)以秘密預付實物或者預付實物的方式非法吸收存款的。
(五)通過秘密期待存款人對其動產和不動產的長期使用權，非法吸收存款。
3.無吸收公眾存款業務資格的單位非法吸收公眾存款，擾亂金融秩序。這種行為，無論是提高國家規定的存款利率，還是采取其他變相提高存款利率的方法吸收存款，只要是從事“吸收公眾存款的行為”，都是違法的，構成本罪。
本罪是行為犯。只要行為人非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序，就算完成了本罪。這也體現了在立法上嚴厲打擊這種犯罪行為和嚴重破壞金融市場秩序的意圖。
主題元素
本罪的主體是壹般主體，任何達到刑事責任年齡，具有刑事責任能力的自然人都可以構成本罪。根據該條第二款規定，單位也可以成為本罪的主體。這裏的單位可以是商業銀行等可以吸收公眾存款的銀行業金融機構，也可以是證券公司等不能吸收公眾存款的非銀行金融機構，以及其他非金融機構。
主觀因素
本罪主觀上具有故意，即行為人必須明知其非法吸收公眾存款行為會造成擾亂金融秩序的危害結果，並且希望或者放任這種情況發生。過失不構成本罪。壹些金融機構因工作失誤導致利率上升，吸收了大量公眾存款。因為利率不是金融機構故意提高的，非法吸收公眾存款不屬於其故意實施，所以不構成本罪。
立案標準
是否對非法或變相吸收公眾存款行為立案偵查，要看是否涉嫌以下三種情形之壹:
壹、從非法吸收或者變相吸收公眾存款的數額來看，個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，數額在20萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，數額在654.38+0萬元以上。
二是從非法吸收或變相吸收公眾存款戶數來看，個人非法吸收或變相吸收公眾存款30戶以上，單位非法吸收或變相吸收公眾存款150戶以上。
三是在造成的經濟損失方面，個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，造成存款人直接經濟損失65438+萬元以上，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，造成存款人直接經濟損失50萬元以上的。
構成特征
(1)非法吸收公眾存款罪的客體是國家的金融信用秩序。
在市場經濟條件下的社會經濟生活中，金融交易主體之間形成了復雜的金融關系，金融關系的有機整體就是金融秩序。財務關系包括:財務交易關系、財務管理關系、金融機構內部關系。金融管理關系是指國家金融主管部門對金融業進行監管和宏觀調控過程中發生的社會關系。它是不平等主體之間的經濟管理關系，即縱向財政關系。金融秩序包括三個有機統壹的方面:金融管理秩序、金融交易秩序和金融機構內部秩序。其目的是實現國家宏觀調控，保證社會資金的合理流動，保護廣大公眾的利益。非法吸收公眾存款不僅違反了金融儲蓄的管理秩序，也違反了整個金融信貸秩序，因為金融儲蓄是信貸資金的主要來源。因此，本罪的客體是國家的金融和信用秩序。
(2)本罪的客觀方面是未經中國人民銀行批準，向不特定的社會對象吸收資金，以吸收公眾存款或者不吸收公眾存款的名義出具憑證，並承諾在壹定期限內還本付息，擾亂金融秩序。
所謂“大眾”，就是存款的對象不特定，指的是社會上的大多數人。人包括自然人和法人，存款包括個人存款和機構存款，所以公眾包括法人。而且本罪只要求行為是針對社會大多數人的，並不要求實際資金是從社會大多數人那裏取得的。但由於現代法人的發展，法人的規模越來越大，其成員的規模也越來越大，法人內部的特定對象也符合不特定的要求。因此，筆者認為，關鍵問題在於行為性質是否是金融業務活動。如果行為屬於金融業務活動，對象是特定少數人，可以依據刑法“但書”處罰。
非法吸收公眾存款包括兩種情況:壹種是不具備吸收公眾存款資格的個人或者法人吸收公眾存款，另壹種是具備吸收公眾存款資格的法人采用非法方法吸收存款。對於後者，根據《金融違法行為處罰辦法》，金融機構在辦理存款業務時，不得有下列行為: (壹)利用存款進行表外業務活動；(二)擅自提高利率或者變相提高利率吸收存款；(三)知道或者應當知道是單位基金，允許以個人名義開立賬戶的；(四)擅自開辦新型存款業務的；(五)存款不符合中國人民銀行規定的客戶範圍、期限和最低金額；(六)違反規定為客戶開立多個賬戶；(七)違反中國人民銀行規定的其他存款行為。其中，第(壹)項僅在利用表外資金進行非法借貸時構成利用表外客戶資金進行非法借貸的犯罪，後面的行為在行政法規中沒有規定為犯罪，不應認定為犯罪。因此，具有吸收公眾存款資格的法人以非法手段吸收存款，不構成本罪。只有不具備吸收公眾存款資格的人才能構成本罪。
目前，非法吸收公眾存款有多種形式，如利用非法成立的類似於金融機構的組織吸收存款，典型的包括俱樂部、地下錢莊、地下投資公司等。壹些合法組織還從事或變相從事非法吸收公眾存款的活動，如各種基金會、互助社、儲蓄會、基金服務部、股票服務部、結算中心、投資公司等。這些組織非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款的行為，構成犯罪的，應當以本罪論處。
金融活動以資金的流動為特征，因此對金融秩序的擾亂也以數量標準為特征。需要註意的是，“擾亂金融秩序”不僅可以作為量化本罪社會危害性的標尺，還可以解釋非法或變相吸收公眾存款的性質。非法或變相吸收公眾存款的本質是壹種擾亂金融秩序的行為。
(3)本罪的主體是壹般主體，即16周歲具有刑事責任能力的自然人，單位也可以構成本罪。
單位是指各類非法金融機構，以及各類基金會、互助社、儲蓄社、基金服務部、股票服務部、結算中心、投資公司等。企業集團的財務公司，其業務範圍僅限於成員單位的本外幣存款，不具備吸收公眾存款的資格，其非法或變相吸收公眾存款的行為構成犯罪。有評論認為，具有吸收公眾存款資格的法人非法吸收存款，情節嚴重的，也可以構成本罪。筆者認為值得商榷。非法吸收公眾存款罪作為壹種行政犯罪，應當依據行政法規進行立法和執法，而我國行政法規只將這些行為規定為行政違法行為，因此不能構成犯罪。
(4)本罪的主觀方面是故意，只能是直接故意。但行為人不能有非法占有的目的。
量刑
根據《刑法》第176條規定，犯非法吸收公眾存款罪的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金二萬元以上二十萬元以下；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上有期徒刑，並處五萬元以上五十萬元以下罰金。單位犯非法吸收公眾存款罪的，對單位判處罰金，並對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照自然人犯罪的法定刑處罰。
爭論
概念不清
如何界定非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款的行為，刑法沒有明確規定，也沒有相應的司法解釋。所以，什麽樣的行為涉嫌非法吸收公眾存款，什麽樣的行為涉嫌變相吸收公眾存款，不是刑法本身能解決的。於是，在司法實踐中，壹些法院引用了1998年7月國務院第247號令頒布的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》中“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”的定義，作出了“非法吸收公眾存款”的判決。《取締辦法》規定，非法吸收公眾存款是指未經中國人民銀行批準，向不特定社會對象吸收資金，出具憑證並承諾在壹定期限內還本付息的活動；變相吸收公眾存款，是指未經中國人民銀行批準，不以吸收公眾存款為名，向不特定社會對象吸收資金，但承諾履行與吸收公眾存款性質相同的義務的活動。然而，根據中國憲法第67條和相關法律，法律解釋權屬於全國人民代表大會常務委員會，國務院無權解釋法律。因此，援引“取締措施”來界定刑法條文和行政規範進行刑事判決，顯然是違背憲法的。還有的法院在刑事判決書中引用了1991年7月2日發布的《最高人民法院關於人民法院辦理貸款案件的意見》，將非法吸收公眾存款罪定義為利率高於銀行同類貸款利率4倍的高息。因此，它導致援引民事規範作出刑事判決。
界限不清
特別是與合法民間借貸的界限不清，這是罪與非罪的界限。司法實踐中，非法吸收公眾存款罪的定性是行為人“面向社會吸收公眾存款”，什麽是公眾存款，存在爭議。有爭議的是代表公眾的“不特定對象”，什麽是不特定對象。有爭議的是誰是“不特定的對象”，什麽是特定的，或在特定中不特定，或在不特定中特定。在實踐中，頗有爭議。但從我國目前的典型案例分析，民間規範界定民間借貸的性質並不沖突，其行為可以不用刑法而用民法調整。理由壹:我國《合同法》第十二條規定，基於真實意思的民間借貸合同受法律保護。《最高人民法院關於人民法院辦理借貸案件的若幹意見》第六條規定，在同類貸款利率四倍以上的幅度內，民間貸款利率可以適當高於銀行利率。1999年10月26日發布的《最高人民法院關於如何確認公民與企業之間借貸效力的批復》規定，公民與非金融企業之間的借貸屬於民間借貸，只要雙方意思表示真實，就可以認定為有效。因此，超過銀行同類貸款利率4倍以上的部分，人民法院不予保護。我們不能把違法行為當成犯罪行為。理由二:就行為人和相對人而言，在不能按期還款的情況下，相對人完全可以作為債權人向人民法院提起訴訟，主張債權。法院在受理此類案件時，符合民事訴訟法第108條法定起訴條件的，可以依法審理並作出判決。行為人在判決後承擔的後果是民事責任。除非涉嫌刑法第313條拒不執行法院判決、裁定罪，可能構成犯罪，但不構成非法吸收公眾存款罪。理由三:從借款目的分析，如果行為人沒有違反國家財務管理制度的主觀動機，在行為上也沒有實施借款，借款的目的是投資開辦企業或者生產經營活動，行為人持借壹還壹的態度。這對很多大中小企業來說應該是好事。它彌補了銀行貸款的不足，活躍了市場經濟，促進了國民經濟的發展。當這種情況發生時，行為人不會想到犯罪。因此，行為人在埋頭工作時，往往會被司法機關刑事拘留。因此，從借款目的出發，可以區分其行為是否與國家金融制度相悖，進而區分罪與非罪。
定性不確定性
刑法第176條將“擾亂金融秩序”作為非法吸收公眾存款罪的構成要件。就國家利益而言，金融秩序固然重要，但我們要建立和維護的金融秩序應該符合現代市場經濟體系的金融秩序。中國現有的完全由政府壟斷的金融秩序越來越突出地阻礙了經濟發展和社會進步。現存的民間借貸和屢禁不止的“非法”金融市場，也從壹個側面說明了金融壟斷的不合理性。因此，從發展的角度看，大規模民間借貸對金融市場壟斷的沖擊和影響，有利於提高金融機構的服務質量，促進金融體制改革，推動社會進步。因此，將大規模民間借貸及其對金融市場壟斷的影響定義為“擾亂金融秩序”是不符合市場經濟需求的客觀規律的。此外，相對於整個國家的金融體系而言，民間借貸尤其是農村民間借貸的規模有限，這就決定了其對金融秩序的不利影響非常有限，有的根本不受影響。因此，在司法實踐中，法院在審理此類案件時，往往缺乏證據證明金融秩序受到了損害，損害程度如何。反之，民間借貸資金流向終端或銀行。因此，刑法在界定非法吸收公眾存款罪的社會危害性時，應當慎重考慮，實際上，非法吸收公眾存款罪的被害人是眾多的債權人。比如，壹旦民間借貸者因犯非法吸收公眾存款罪被查處，很多大中小企業將面臨破產或倒閉，很多債權人將無法索賠。這樣，從後果分析，國家金融市場秩序得到保護，但債權人利益受到危害，導致社會不穩定。可見刑法第176條對社會危害性的界定不夠準確。
有不同的看法
可以說，非法吸收公眾存款罪是目前司法領域，尤其是地方法院審判中爭議較大的壹個罪名。大城市和小城市、沿海地區和內陸地區、經濟發達地區和經濟落後地區對審判的看法不同。沒有統壹的適用標準，審判非常混亂。但從孫大午案的分析來看，法院在審理此類案件的過程中，逐漸朝著“無罪推定”和“疑罪從無”的理念發展，由此可見我國的審判制度在不斷完善。
本罪與非法經營罪的區別
非法吸收公眾存款罪與非法經營罪存在壹定的競合關系，主要體現在未經批準非法從事銀行業務構成非法經營罪。而刑法第176條以分則的形式規定了非法吸收公眾存款罪。非法吸收公眾存款罪與非法經營罪形成了特別法與普通法的競合關系。總的來說，非法吸收公眾存款應受到特別法的處罰。但需要註意的是，犯罪行為是以特別法即非法吸收公眾存款罪來處罰的，依據的原則是犯罪可以從整體上綜合評價犯罪行為。如果該罪構成非法吸收公眾存款罪，該罪只能部分評價犯罪行為，而不能涵蓋全部犯罪行為。但是，非法經營罪可以作為壹個整體來評價。
本罪與集資詐騙罪的區別
兩者的區別主要表現在犯罪的主觀故意不同。集資詐騙罪是行為人采用虛構事實、隱瞞真相的方法，永久非法占有不特定公眾資金的主觀故意。非法吸收公眾存款罪的行為人只是暫時占用投資人的資金，行為人承諾並有意償還本息。
1.從募集資金的目的和用途來看，如果向社會公眾募集資金的目的是用於生產經營，而實際上全部或大部分資金也用於生產經營，則以非法吸收公眾存款罪定罪的可能性較大；如果向社會公眾集資的目的是為了個人揮霍，或者是為了償還個人債務，或者是單位或者個人拆東墻補西墻，更有可能以集資詐騙罪定罪。
2.從單位的經濟能力和經營狀況來看，向社會公眾集資時，如果單位業務正常，經濟能力和還款能力較強，則以非法吸收公眾存款罪定罪的可能性較大；如果單位本身是皮包公司，或者資不抵債，沒有正常穩定的業務，集資詐騙的可能性比較大。
3.從後果來看，如果案發前未歸還全部或大部分非法集資款，給投資者造成重大經濟損失的，以集資詐騙罪定罪的可能性較大。如果案發前已歸還全部或大部分非法集資款，則集資詐騙罪的空間很小，壹般應以非法吸收公眾存款罪定罪。
4.從案發後的返還能力來看，如果行為人在案發後有返還能力，並積極集資，實際返還全部或大部分資金，則有可能以非法吸收公眾存款罪定罪；如果行為人在案發後不具備返還能力，且未實際返還全部或大部分資金，則有可能認定集資詐騙罪。
摘自環球網《吳英案法律關鍵詞解讀:非法吸收公眾存款罪》