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西方有句諺語:法務部難以表態。

座右銘:“法律不難(lex noncognit and impossibleLex nemenemcogit ad impossible),字面翻譯為法律不強迫不可能的事或法律不強迫任何人去做不可能的事。這反映了法律和道德的界限。康德曾提出“妳能做到是因為妳應該”(Denn du Sollst)。就道德而言,可能會提出如此嚴格的要求,但在法學界,尤其是刑法領域,我們只能說“因為妳能做,所以妳應該做”。法律不能命令人去做不可能的事,也不能禁止人去做必然的事,這就是這句格言的基本含義。正義是壹個國家的基礎,這是壹個重要的法律概念。然而,不可否認,正義的概念本身是矛盾的。從其要求來看,正義排除了任意性,所以在原則上表現為壹般正義。但是,當廣義的正義運用到具體的情境中,往往會出現不公正的結果。這就是廣義正義與個體正義的矛盾。從法律上講,前者會帶來冰冷和僵化,後者會導致武斷和不公。但法律首先要實現公平,以實現普遍正義為原則,以實現個別正義為補充。法律是社會的規範。它不是以聖人和英雄為基礎,而是以普通人和普通人為基礎。壹般和抽象法律規範的形成重在廣義的正義,但同時又考慮到在實施過程中不可能有損害個別化的正義結果。因此,刑法同時確立壹般規範和壹些特殊規範,旨在實現兩者的協調。當行為人不可能實施法律行為,而只是觸犯了法律,就不會被追究刑事責任,從而避免了普遍正義與個別正義的矛盾關系。“法不可迫”這句格言就起到了這樣的作用。這條格言真正上升到刑法理論是在19年底20世紀初,也就是期待可能性理論。根據這壹理論,如果不能期待行為人根據當時的具體情況實施法律行為,就不能認定其主觀上有責任(有罪),所以不能追究其刑事責任。大陸法系國家的刑法理論認為,犯罪的成立條件是符合性、違法性和責任性(或責任),期待可能性是責任的內容。但缺乏期待可能性在各國刑法典中並無明文規定,在法律無明文規定的情況下能否直接依據期待可能性理論宣告行為無罪也存在分歧:德國壹般說期待可能性只是刑法規定的責任排除理由的理論基礎,法律無明文規定不能宣告無罪。如果無限適用期待可能性理論,可能會導致刑法的過度彈性。作者張明楷教授也支持根據期待可能性理論不能直接宣告行為無罪的觀點。相反,日本的壹般理論認為,期待可能性的缺失是壹種法律之外的責任排除的原因,即不需要期待可能性就可以直接宣告無罪。如果單純以期待可能性理論作為刑法規定的責任排除理由的解釋原則,就不能充分發揮該理論的作用。然後筆者論述了期待可能性與故意和過失的關系,列舉了三種不同的學說,指出認知因素和意誌因素是故意和過失的積極因素,期待可能性是故意和過失的前提。當不存在期待可能性時,為不可抗力,即缺乏故意或過失,所以行為人不承擔責任。這裏還有壹個難點,就是期待可能性的判斷標準。出現了兩個問題:第壹,妳說“不可能”實施其他法律行為是什麽意思?二、判斷行為人不能實施其他法律行為的標準是什麽?關於第壹個問題,筆者通過對不作為犯理論的考察,得出“不能實施其他法律行為”的結論,這應該是由於行為人的主觀能力和客觀條件所致。主要有四種情況:壹是受客觀環境和條件限制,其他法律行為不能實施;二、行為人無主觀能力實施其他法律行為;三、雖可進行其他法律行為,但他必須冒生命危險;第四,雖然可以實施,但必須承擔嚴重身體傷害的風險。後兩種情況說明行為人面臨的困難很大,正如壹句法律諺語所說的“大難視為不可能”。對於第二個問題,筆者通過論述大陸法系的三種學說(行為人本位論、壹般人本位論和法律規範本位論)及其批判來表明自己的觀點。他認為,期待可能性的判斷標準應當以行為人的主觀和個人事實為基礎,然後按照行為人立場上的壹般人的標準進行判斷。但在多大程度上可以承擔責任,應以國家要求或法律秩序為標準。最後,筆者總結了“法不壓人”這句格言的含義:根據行為人的主觀和個人事實,在判斷行為人在當時的情況下不可能實施其他法律行為時,法律並不要求其實施法律行為,即使行為人沒有實施法律行為但實施了禁止的行為,也不能追究其法律責任。
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