目前，新破產法草案已經通過了全國人大常委會的兩次審議。其間，法律委員會對破產法草案做了壹些改動。本文以下的論述和引用的條文，均以2004年6月財經委提交常委會的審議稿為依據。至於法律委員會改動後的條文，不妨等到新破產法正式頒布以後再作介紹和評論。
壹、破產程序期間對管理層行為的限制
1、接管制度
草案設立了管理人這壹法定機構。管理人由人民法院在受理案件時任命。草案第23條規定的管理人職責中，第壹項就是“接管債務人的財產、賬冊、文書、資料、印章等”，接下來還有調查財產狀況、決定內部事務和日常開支、聘用人員、決定營業、管理和處分財產、接受給付和參加訴訟等職責。為了保證這些職責的履行，草案規定了債務人企業的管理層必須承擔的壹些義務。草案第18條規定，自人民法院受理破產案件之日起，債務人的有關人員承擔下列義務：（1）妥善保管其占用和管理的所有財產、帳冊、文書、資料、印章和其他物品；（2）根據人民法院、管理人要求進行工作，並如實回答詢問；（3）列席債權人會議並如實回答債權人的詢問；（4）未經人民法院許可，不得離開住所地；（5）不得擔任其他企業的董事、經理等職務。這裏所說的“有關人員”，包括企業法人的法定代表人，經人民法院決定，可以包括企業的財務管理人員和主要業務人員。
按照國際上使用的術語，上述義務中的前兩項為“合作與協助義務”，第三項為“信息提供義務”，最後兩項屬於“附屬義務”。關於合作與協助義務，聯合國國際貿易法委員會擬訂的《破產立法指南草案》（2004年稿）指出：“為確保破產程序可以有效和高效率地進行，壹些就壹定程度內替換或監督債務人作出規定的破產法，對債務人規定了與破產代表合作和協助破產代表履行其職責的壹項壹般性義務，而有些法律則規定債務人不得作出可能有害於程序進行的行為。合作義務的壹個重要部分將是交出資產控制權以及業務記錄和帳冊，從而使破產代表能夠對破產財產實行有效的控制。”[8] 關於附屬義務，該文件指出：“壹些破產法在債務人的合作與協助義務之外，還規定了壹些附屬義務。例如，這些義務（適用於自然人債務人，或法人債務人的管理人員和董事）可能包括（未經法院或破產代表許可）不得離開其慣常居住地，債務人提出離開或被迫離開其居住地須通知法院或破產代表，必須向破產代表或法院披露所有往來通信，以及其他壹些涉及個人自由的限制。對於法人債務人，還可對法人總部的搬遷實行限制，而破產法可以要求取得法院或破產代表的同意。這些限制可能極為重要，有助於避免因在破產程序啟動後債務人離開營業地和董事及管理人員辭職這種通常做法而造成破產程序的中斷。這些附屬義務如果列入破產法，應當與其基本宗旨和給予合作的壹般義務這壹種宗旨相應；這些義務也可能受到上述有關人權公約和協定的限制。”[9]
2、營業事務
在適用重整程序的案件中，債務人的管理人員可以通過兩種方式被授權執行營業事務：第壹，在管理人監督下的自行管理；第二，經管理人聘任負責企業營業事務。草案第70條規定：“在重整期間，經債務人申請，人民法院批準，債務人可以在管理人的監督下自行管理財產和營業事務。”第71條規定：“無本法第七十條規定的情形，管理人行使本法第二十三條規定的職權。”“管理人可以聘任債務人企業的經營管理人員負責企業的營業事務。”
在第71條規定的情況下，企業管理層在執行營業事務方面更為活躍。這比較接近美國破產法中的“占有中債務人”的概念。二者的區別在於，中國的破產法草案考慮到管理層 “道德風險”問題的難以避免，規定了管理人對債務人的監督權，而美國破產法采用的是“要麽由企業自行管理，要麽由受托人（trustee）接管”的模式，所以在債務人自行管理時並不存在這種監督。
草案中適用於管理層的強制性手段之壹，就是重整程序可能終止並轉為破產清算。第77條規定：“在重整期間，具備下列事由之壹的，經利害關系人請求，人民法院審理確認後，可以裁定終止重整程序：（壹）債務人的經營狀況和財產狀況繼續惡化，缺乏挽救的可能性；（二）債務人有欺詐、惡意減少企業財產、無理拖延或者其他顯著不利於債權人的行為；（三）由於債務人的法人機關及其他工作人員的行為，致使管理人無法執行職務。”“重整計劃沒有被提請批準的，人民法院依職權裁定終止重整程序。”“在前二款規定的情況下，人民法院應當同時作出宣告債務人破產清算的裁定。”該條第1款所列的三種情形，都可能涉及到管理層的事務執行。而壹旦重整程序終結，轉入破產清算，管理層首先面臨的是失去現有職位，然後是對其不法行為的追究，以及其他進壹步的不利後果。
上述規定在國際上也不乏先例。聯合國國際貿易法委員會的上述文件指出，債務人對企業經營保留控制權的做法“也可能存在弊端，其中包括將重組過程用於顯然不可能獲得成功結果的情形，拖延不可避免的結局，其結果是資產繼續流失，而且債務人有可能在控制期間不負責任地行事，甚至采取欺騙手段，從而破壞重組和債權人的信心……。其中壹些困難可通過采取某些保護措施而減輕，例如要求債務人定期向法院報告程序的進行情況，允許法院在某些情況下指定壹名破產代表負責監督債務人，讓債權人在監管或監督債務人方面發揮重要作用，或規定將程序轉換為清算程序。”[10]
3、制裁
按照國際通行的做法，如果債務人不遵守其義務，破產法需要考慮應如何加以處理，同時要考慮到義務的不同性質和適當的制裁。例如，債務人扣留資料的，可利用某種機制強迫其提供相關資料。對於較為嚴重的扣留資料情況，壹些國家實行刑事制裁。對於違背其他義務的，也可采取類似的做法。[11]
草案在第10章“法律責任”中，規定了違反上述限制的相應制裁。例如，第152條規定：“有義務列席債權人會議的債務人或者債務人代表，經人民法院傳喚，無正當理由拒不列席債權人會議的，人民法院可以拘傳，並處以五千元以上五萬元以下的罰款。債務人和有說明義務的其他人員拒不陳述、回答，或者作虛假陳述、回答的，人民法院可以處以五千元以上五萬元以下的罰款。”“有前款規定的行為，構成犯罪的，依法追究刑事責任。”又如，第153條規定：“違反本法規定，債務人拒不向人民法院提交財產狀況說明書、債務清冊、債權清冊和有關財務報告的，或者提交不真實的，人民法院可以對直接責任人員處以五千元以上五萬元以下的罰款。”“違反本法規定，債務人拒不向管理人移交財產和與財產有關的帳簿、文件、資料、印章的，或者偽造、銷毀有關財產證據材料而使財產狀況不明的，人民法院可以對直接責任人員處以壹萬元以上五萬元以下的罰款。”“有前兩款規定的行為，構成犯罪的，依法追究刑事責任。”
二、對破產程序前行為的追究
1、債務人經營失敗的責任追究
在起草過程中有壹種強烈的呼聲，要求調查管理層對導致企業破產的經營失敗所應承擔的責任。2004年6月草案有如下規定：
第壹百五十壹條 企業董事、經理或者其他負責人違反對忠於職守、勤勉盡責義務，致使所在企業破產的，應當承擔相應的民事責任；因為故意或者重大過失致使所在企業破產的，對企業債務承擔連帶民事賠償責任；構成犯罪的，依法追究刑事責任。
有前款規定情形的人員，在民事責任履行完畢之前不得進行高消費和投資活動；自破產案件終結之日起五年內不得擔任董事、經理或者其他經營管理職務。
這與2000年草案第156條的不同之處在於：[12] 第壹，將忠於職守義務和勤勉盡責的義務作為壹般行為準則寫進了條文；第二，將故意和重大過失設定為加重責任的情形；第三，采用了資格限制措施。該條文也不同於1986年《企業破產法（試行）》第42條；後者沒有采用民事責任和資格限制的制裁措施。
資格限制是破產法影響公司法人治理的壹項強有力的措施。早在1986年，英國在新破產通過後，隨即出臺了《公司董事資格取消法》，作為破產法的配套立法於同年12月與新破產法同時生效。我國在1993年《公司法》中也有關於資格限制的規定。[13] 2002年7月最高人民法院《關於審理企業破產案件若幹問題的規定》中也有這方面的規定。[14] 但是，《公司法》的規定只適用於依公司法登記的企業，而該司法解釋賦予人民法院的僅僅是關於資格限制的建議權。新破產法草案第151條的規定適用於所有企業，並將資格限制作為壹項破產法上的制裁措施，置於司法裁判權的掌握之下。當有關人員違反第151條第2款規定在法定期限內擔任了被禁止擔任的職務時，人民法院可以根據利害關系人的請求，作出確認其任職無效的判決。
值得註意的是，在2004年6月草案第壹章“總則”中，第9條增加了壹個新的語句：“依法追究破產企業經營管理人員的法律責任。”[15] 這表明，強化對造成企業破產的經營管理人員的責任追究機制，已成為立法者的決心。
2、程序開始前交易和轉讓的撤銷與追回
聯合國國際貿易法委員會指出：“許多破產法都載有從某壹特定日期（例如破產程序申請或啟動之日）開始在壹規定期限（通常稱為嫌疑期）內具有追溯效力的規定，其目的在於推翻破產債務人過去作為當事壹方參加的交易或涉及在債務人的財產中具有某種效力的以往交易。這些效力包括減少了債務人凈值（例如，通過贈予其資產或以低於公平商業價值的價格轉讓或出售資產），擾亂了同等級債權人之間平等分配的原則（例如，通過向無擔保的債權人償付債務，或向當其他無擔保的債權人尚未得到償付和擔保時本來也屬無擔保的債權人給予擔保）。許多破產法以外的法律也論及這些對破產範圍之外的債權人有害的交易。在某些情況下，破產代表除了適用破產法的規定之外還能適用這些破產法以外的法律。”[16]
在中國的大多數破產案件中，債務人在破產程序開始前已經是長期處於無力償債的狀態，其經營管理人員有充分的時間為他們自己或者為關聯企業的利益隱匿或轉移財產。這對債權人整體利益造成了嚴重的損害。這種現象在世界範圍內十分常見，正如國際貨幣基金組織指出的：“債務人在走進或被拉進破產程序的時候，人們意識到這種結果不可避免可能已有數日、數周、數月乃至數年之久。所以，在預見到破產程序的正式啟動的情況下，債務人可能背離他們慣常的商業實踐，試圖抽逃財產以免債權人追索，包括虛假負債、給予個別債權人特殊優待，饋贈親朋好友等等。”[17]
我國1986年《企業破產法（試行）》設立了對程序開始前的有害債權人的轉移財產實行追回的機制。第35條規定：“人民法院受理破產案件前六個月至破產宣告之日的期間內，破產企業的下列行為無效： （壹）隱匿、私分或者無償轉讓財產；（二）非正常壓價出售財產；（三）對原來沒有財產擔保的債務提供財產擔保；（四）對未到期的債務提前清償；（五）放棄自已的債權。”“破產企業有前款所列行為的，清算組有權向人民法院申請追回財產。追回的財產，並入破產財產。”實踐表明，這壹規定存在兩大缺陷。第壹，案件受理件前六個月的時間太短。第二，程序開始前的不公平個別清償被忽略了。
聯合國國際貿易法委員會指出：“雖然有各種界定，但有三種大致常見類型的可撤銷交易，可在大多數法律制度中找到，並被用作本指南中的討論基礎。這些交易是：旨在挫敗、阻止或拖延債權人以使其無法追收債款的交易、壓價賤賣交易和與某些債權人進行的可視作特惠的交易。根據每項交易的具體情況，有些交易可能具有其中壹個以上不同類別的特點。例如，就看上去特惠的交易而言，當交易的目的是使債權人或潛在債權人得不到資產或在其他方面妨礙該債權人的利益時，以及如果交易是債務人無法在債務到期時償付債務時或是在給債務人留下的資產不足以進行經營的情況下發生的，那麽，這種看上去特惠的交易則更可能具有旨在挫敗、阻止或拖延債權人的交易的特點。同樣，壓價賤賣交易當其涉及債權人時也可能是特惠的，但是當涉及第三方時，則可能並非如此，而如果明顯有阻止、挫敗或拖延債權人的意圖，則應被歸入第壹類交易的範圍。在此類情況下，破產代表或許能夠確定應予撤銷的交易屬於哪壹類，從而可以利用壹般適用的證明和嫌疑期要求的差異。”[18]
針對這類交易，新破產法草案在第四章“債務人財產”中設立了以下條文。
第三十三條 人民法院受理破產案件前壹年內，有關債務人財產及財產權利的下列行為，管理人有權請求人民法院予以撤銷：
（壹）無償轉讓財產或財產權利的；
（二）以明顯不合理的低價轉讓財產或財產權利的；
（三）對原來沒有財產擔保的債務提供財產擔保的；
（四）對未到期的債務提前清償的；
（五）放棄債權的。
第三十四條 人民法院受理破產案件前六個月內，債務人已知不能清償到期債務，仍對個別債權人進行清償，損害其他債權人利益的，管理人有權請求人民法院予以撤銷。但是，個別清償使債務人財產受益的，不在此限。
第三十五條 有關債務人財產及財產權利的下列行為無效：
（壹）隱匿、轉移財產的；
（二）捏造債務或者承認不真實的債務的。
第三十六條 因本法第三十三條、第三十四條或者第三十五條規定的行為而取得債務人財產或者財產權利的，管理人有權追回。
與1986年《企業破產法（試行）》第35條相比較，上述規定有如下特點：
第壹，抽逃財產和虛假負債行為，為無時限地絕對無效。這樣規定是為了加強對這兩種嚴重侵害債權人利益的欺詐行為的制裁力度。在1986年的試行法中，沒有規定虛假負債行為，而抽逃資產的追訴時限為案件受理前6個月。
第二，其他的欺詐性破產行為，設定為可撤銷，其追訴期限延長為破產案件受理前壹年。[19] 這些行為，壹般說來有害於全體債權人的清償利益，但在實踐中，某項具體交易是否有害於全體債權人和是否需要加以撤銷，可以根據具體情況，由管理人作出判斷和決定。
第三，增加了關於案件受理前6個月內的個別清償可撤銷的規定，並設定了例外情形。就壹般而言，在案件受理前6個月時，企業無力償債的事實已經出現或者已經可以預見。在這種情況下的個別清償有損全體債權人的清償利益。實踐中常常有企業先以現有財產對個別債權人（包括關聯企業）進行清償，然後才申請破產的。這種行為在本質上違反了公平原則和破產法的集體清償原則。但是，由於企業在此期間的經營並未停止，壹些必要的支付，例如支付水電費、為繼續生產購進原材料而支付貨款等，只要符合“使債務人財產受益”的條件，都不在撤銷之列。
與上述規定相呼應，草案在第十章“法律責任”中設立了如下條文：
第壹百五十四條 債務人有本法第三十五條規定的行為的，人民法院可以對直接責任人員處以二萬元以上十萬元以下的罰款。構成犯罪的，依法追究刑事責任。
第壹百五十五條 債務人有本法第三十三條、第三十四條規定的行為的，人民法院可以對直接責任人員處以壹萬元以上五萬元以下的罰款。構成犯罪的，依法追究刑事責任。
與1986年《企業破產法（試行）》第41條相比較，[20]草案的上述規定更加明確和更具有可操作性。例如，在試行法第41條中，“行政處分”是由政府部門決定的。在過去的十幾年中，對破產企業的負責人給予行政處分的案例十分罕見。由於種種原因，政府部門缺乏追究企業負責人行政責任的動機。此外，該規定只能適用於國有企業。對於非國有企業來說，目前還沒有針對第35條所列行為的制裁措施。鑒於由行政機關對非國有企業負責人給予行政處分缺乏法理依據，新破產法沒有規定類似試行法第41條的行政責任。但是，這並不排除政府在破產法規定的制裁之外對有破產違法行為的國有企業負責人給予行政處分。
按照現行規定，人民法院對違反企業破產法第35條的行為沒有直接的處罰權。根據相關司法解釋，法院在審理破產案件中發現這類行為，只能向有關部門提出行政處分建議或者移送涉嫌犯罪的材料。[21] 這常常使不法行為人得以逍遙法外。而在新破產法的框架下，人民法院能夠及時地對違法行為人處以罰款制裁。這種制裁不僅使違法者付出經濟上的代價，而且使他們不得不承受名譽和信用上的不利後果。應該說，它的威懾力是相當強大的。
對於新破產草案第33、34和35條規定的行為，管理人擁有撤銷、主張無效和追回被轉讓財產的權利。這種權利不是壹般的私權，而是壹種法定職權。因此，管理人負有行使這些權利以便充分保護債權人利益的義務。草案第25條規定：“管理人應當勤勉盡責，忠實執行職務。”“管理人違反前款規定給債務人財產或債權人造成損害的，應當承擔賠償責任。”根據這壹規定，如果管理人應當和能夠行使權利追回被非法轉讓的財產而不作為，債權人會議可以提出異議或者予以撤換，債權人委員會也可以行使監督權。如果管理人因違反勤勉義務或忠實義務而導致這些財產不能追回，可以按照第25條的規定追究其賠償責任；情節嚴重的，還可以按照草案第161條的規定追究進壹步的法律責任。[22]
3、對企業負責人非正常收入和揮霍浪費的追究
在新破產法起草過程中，壹些人士指出，企業負責人非正常獲取的財產，尤其是在企業處於困境的情況下獲取非正常收入（如高額年薪、獎金、津貼、高檔住房等）和揮霍浪費、侵占企業財產的現象，實踐中比較常見（在國有企業中尤其常見），危害很大，需要加以規制。有鑒於此，草案設立了如下規定：
第三十八條 破產企業的董事、經理及其他負責人利用職權獲取的非正常收入和侵占的企業財產，管理人應當追回。
第壹百五十六條 債務人已知或者應知其不能清償到期債務，仍然不合理地開支費用，或者揮霍財產的，人民法院可以對直接責任人處以壹萬元以上五萬元以下的罰款。構成犯罪的，依法追究刑事責任。
隨著《破產法》的實施，政策性關閉破產作為國有企業改革的最後壹道“保護屏障”即將取消，按照國務院2005-2008年企業關閉破產工作安排，全國最後2116家企業搶在國家將於2008年關閉政策性破產通道前，紛紛搶搭最後的壹趟“末班車”。
國企政策性破產開始進入倒計時,國企或將迎來新壹輪破產潮。
就在《中華人民***和國企業破產法》(以下簡稱《破產法》)剛剛獲得人大通過後的第5天，湖北7家國企踏上了政策性破產的“末班車”。
9月1日，湖北省國資委對外宣布：東風輪胎集團公司、湖北蒲紡三陸實業股份有限公司、武漢自行車壹廠等7個特困劣勢企業，正式通過國家嚴格審查，獲準實施國家政策性關閉破產。
湖北啟程的第壹列車
壹切來得有些突然。
9月7日，記者聞訊趕往武漢自行車壹廠，留守的余廠長對於自己的企業被納入國家政策性關閉破產行列的消息感到十分突然。
“我也是前兩天才從報紙上得到這個消息的。”
據介紹，1978年9月正式成立的武漢自行車總廠，由自行車壹廠、二廠組成。分別承擔28英寸永光牌和26英寸黃鶴牌自行車的生產、組裝任務。最好的年份，總產值達到5320萬元，利潤298萬元。壹度是武漢市的創稅大戶。
9月1日，湖北省國資委對外宣布：東風輪胎集團公司、東風(十堰)輪胎有限公司、湖北蒲紡三陸實業股份有限公司、湖北蒲紡三元印染有限公司、武漢市第壹針織廠、武漢自行車壹廠、武漢金屬壓延廠等7個特困劣勢企業，正式通過國家嚴格審查，獲準實施國家政策性關閉破產。與7月26日省國資委披露的名單有所變更的是，荊襄化工(集團)有限責任公司、黃石煤炭礦務局、鹹寧市化學纖維廠和鹹寧卷煙廠榜上無名。
而此時，在中國自行車市場上馳騁了28年的“永光”自行車早已銹跡斑斑，停止了轉動。“現在只有留守的壹部分工人在搞些其它的生產加工。”余廠長說。
據湖北省國資委有關人士介紹，自1994年國家開始試點以來，全省***有585個(全口徑統計)項目列入了國家計劃，核銷國有銀行、金融機構呆壞賬和不良債權總計130.6億元，妥善安置職工59.73萬人，處置利用資產328.31億元，減少負債352億元。此次被納入國家政策性關閉破產行列的7個企業分布在武漢、十堰、鹹寧等3個城市，涉及職工總數23260人，可核銷國有商業銀行、金融資產管理公司呆壞賬和不良債權18.94億元。
按要求，政策性破產的國企破產財產，首先用於安置職工，不足部分由財政“兜底”，職工可享受提前5年退休的優惠政策；對大齡下崗職工、雙下崗職工、特困下崗職工采取特殊政策，助其再就業。“而且，企業關閉破產方案需經職代會審議的，職工安置方案未經職代會討論通過的，關閉破產所需資金不落實的，不得實施破產關閉。”
據悉，這次上榜的7家，只是全國企業兼並破產和職工再就業工作領導小組(2006)4號文件下達後，湖北踏上政策性關閉破產“末班車”的第壹批國企。“到2008年底，湖北省***有31家虧損嚴重、扭虧無望的國有大中型企業，將采取非市場化債務清算的方式完成政策性破產。涉及武漢、黃石、十堰等7個市，職工81748人。”
或將引發新壹輪破產潮
8月27日，經過12年的起草和審議，《破產法》最終以157票贊成、2票反對、2票棄權的高票表決獲全國人大通過，並將於2007年6月1日起施行。
隨著這項法律的實施，作為國有企業“最後保護傘”的政策性關閉破產也將於2008年底退出歷史舞臺。除已列入國務院總體規劃的政策性關閉破產2116戶國有企業外，其余約10萬戶國企將失去“特殊照顧”，這就意味著，今後國企只能依據企業破產法，選擇市場化的退出機制。
據了解，國企政策性關閉破產始於1994年。到2004年底，全國***實施政策性關閉破產項目3484戶，核銷金融機構債權2370億元，安置關閉破產企業職工667萬人,消滅虧損源1341億元。
根據(2006)4號文件精神，國家對政策性關閉破產做了新的總體規劃：壹是新增1610戶擬關閉破產企業，涉及國有金融機構債權1502.6億元，職工228萬人；二是目前已送各國有金融機構審核的擬關閉破產企業，***506戶，涉及國有金融機構債權769億元，職工123萬人。今後三年裏，政策性關閉破產2116戶國有企業，涉及國有金融機構債權2271.6億元，職工351萬人。
“至於誰將進入政策性關閉破產名單，先由各省上報，全國領導小組然後按規定程序組織有關部門和國有金融機構進行審核，上報國務院批準後組織實施。其重點是：支持東北地區等老工業基地振興和中西部地區經濟結構調整；支持軍工企業改革脫困和資源枯竭煤礦關閉破產；繼續做好有色金屬困難企業關閉破產的收尾工作。實施政策性關閉破產的期限為2006年至2008年。”湖北省國資委有關人士介紹說。
隨著2008年關閉政策性破產通道的即將關閉，全國特困劣勢企業紛紛搶搭最後壹趟“末班車”。有關專家預言，中國或將迎來新壹輪破產潮。
記者從山東省國資委獲悉，該省列入國家國企政策性關閉破產總體規劃和規劃外申報的項目***有66個，涉及職工15.14萬人。
上海涉及的破產項目有13戶。其中，上海地方企業7戶，上海汽車總公司接收中國汽車總公司下屬企業中的3戶，中國工藝品進出口公司在滬企業3戶。13戶破產項目負債總額為36.7億元，需核銷銀行呆壞賬21.3億元，在職職工總數為24061人。
甘肅省新壹輪國企改革目標是：66戶國有企業進行政策性破產；四川省在2008年以前擬實施項目52個，集中在煤炭、機械、絲紡行業，涉及職工12萬人。
黑龍江省此次列入計劃的145戶破產企業***需安置職工30萬人，核消金融機構債權193億元，擬破產的企業戶數、金融機構債權數額、職工人數等項指標將超過此前十年全省政策性破產的總和。
“因此，國有特困劣勢企業實施的政策性關閉破產或將引發新壹輪破產潮。”武漢大學的壹名教授預言道。