我國初步建立了以《公務員法》第102條為核心的旋轉門條款規範體系,但體系內外存在諸多不壹致之處,亟待協調。
第壹,旋轉門條款立法與黨紀的協調。2005年《公務員法》第102條與1993年《國家公務員暫行條例》第73條差異較大,立法上缺乏繼承關系。就內容而言,應該是中辦13號文件法律化的產物,充分體現了黨的政策對立法的引領和導向作用。黨紀雖然可以不同於甚至嚴於法律,但在利益平衡的框架下也受比例原則的約束,特別是當黨紀需要通過法律手段實現時,黨紀與立法之間應保持協調。13號文和102號文略有區別,但浙江省等壹些地方黨委的相關文件對13號文和102號文的限制性和強制性規定有所突破,在執行中引起較大爭議。
第二,旋轉門條款立法內部的協調。2005年的公務員法是我國第壹部幹部人事管理的壹般成文法,102條應該是旋轉門條款標準體系的基本規則。《公務員法》第二條規定,公務員是指依法履行公職的工作人員,納入國家行政編制,其工資福利由國家財政負擔。壹般來說,他們包括七個主體,即中國黨的機關、人大機關、行政機關、CPPCC機關、審判機關、檢察機關和民主黨派機關的工作人員。不同主體對公務員的授權內容不同,即使是行政機關公務員行使的公權力也很難概括,相應的旋轉門條款的平衡點也應該不同。適用102條進行壹刀切的規範顯然不合理,應當由其他法律、法規、規章和規範性文件予以具體化或者根據特殊性進行特別規定。因此,第102條應在原則或程序上予以規定,並通過專門立法予以授權,形成法律體系統壹的旋轉門標準體系。
第三,特殊公務員旋轉門條款立法的協調。《法官法》、《檢察官法》和《律師法》是適用於特殊公務員的唯壹旋轉門條款,立法的合法性得到《公務員法》第2條第2款的承認。法官、檢察官的義務、權利和管理另有規定的,從其規定《法官法》和《檢察官法》的相關規定基本相同,但與《律師法》有很大不同。其中,《律師法》第36條相當於《法官法》第1條和《檢察官法》第1條,沒有“不得當律師”的限定詞,因此規定更加嚴厲;《法官法》第17條第2款和《公訴人法》第20條第2款在《律師法》中沒有規定,“不得在原審法院或者檢察院擔任訴訟代理人或者辯護人”,具有永久的含義,規定過於苛刻。三部法律相互沖突的條款均由九屆全國人大常委會2001制定,反映出在部門立法的指導下,不同利益群體參與利益的考量和平衡,立法過程未能協調分歧,應警惕其他特殊公務員旋轉門條款立法。
(二)旋轉門規定的監管限制
旋轉門條款規範了公務員的離職。調控的限度是否合理,主要取決於調控對象、調控內容和調控方式的安排。公務員法第102條不同程度存在問題,應予以完善:
首先,旋轉門條款的對象。壹般來說,特殊職位和較高職位公務員的不當錄用,對政府的公正廉潔影響很大,監管力度應該更大。102條對擔任原領導成員的公務員和其他公務員分別設定了3年和2年的凍結期,而浙22號文將擔任原領導成員的公務員分為機關及其部門領導成員、內設機構或工作部門內設機構領導成員,分別設定了限額,但這些分類還是過於籠統和粗糙。美國、英國、法國等西方國家的公務員制度比較成熟,職位分類制度也比較健全。[6]旋轉門條款與工作密切相關,相關規定更為合理,值得我國借鑒。此外,2005年《公務員法》第16章專門規定了“崗位聘任制”,在法律上正式承認了公務員聘任制。聘任制順應了新公共管理運動所倡導的理念和制度的市場化、契約化、柔性化,突破了公務員終身制和合理有效流動的壁壘,表明了我國組織人事管理由“制度”向“人”轉變、由“人事管理”向“人力資源開發”轉變的基本思路。但102條適用於聘任制公務員,顯然缺乏合理性。壹方面,聘任制僅限於不涉及國家機密的專業和輔助崗位,旋轉門條款的積極意義不大;另壹方面,聘用期為壹年至五年,但旋轉門條款對退休公務員職業自由的兩三年限制的負面效應更為嚴重。筆者認為,聘任制公務員應當是102條適用的例外,聘任合同是聘任制公務員管理的重要依據之壹。可以參考《勞動合同法》,增加壹條競業限制條款,即公務員解除或者終止聘任合同後,在事先與有關機關約定的範圍、區域、期限內受到競業限制,但期限不得超過兩年,期限內每月給予經濟補償。公務員違反競業限制協議的,應當承擔違約責任。
第二,旋轉門條款的規制模式。旋轉門條款的規制方式因國而異:美國根據被規制對象的身份和地位設定不同的限制性規範;英國采取許可制,提前審查公務員離職後的具體就業情況;日本等大多數國家采取原則禁止和例外允許的方式。1993《國家公務員暫行條例》第七十三條類似於英國的許可模式,即公務員辭職後兩年內到原機關所屬的企業、營利性事業單位任職,必須經原任免機關批準。102條采用美式禁止模式。已公布的立法資料沒有說明選擇立法模式的理由。筆者認為大概有以下幾種:壹是為了與中辦13號文件的相互銜接;二是《國家公務員暫行條例》第73條停留在紙面上,實踐中基本沒有相關實例;第三,公務員主管部門的知識和能力不能勝任執照的考試。美國式的禁酒模式需要配合極其細致的規範。102條粗糙統壹的規定必然傷及無辜,而政府與國企之間頻繁的人員流動也壹再挑戰102條的法律權威。因此,筆者認為我國旋轉門條款的規制模式應借鑒日本的禁止與例外允許原則,即明確禁止與原工作業務直接相關的工作範圍,而允許地域範圍。此外,還允許相關公務員經許可離職後到相關國有企事業單位工作。
第三,旋轉門條款的範圍。規定的範圍決定了旋轉門的寬度,這是旋轉門條款立法的重點。102條的規定需要在以下幾個方面進行填充和修改:壹是“原作品業務”的定義。旋轉門條款規定了在規定的時間內“與原工作直接相關”的雇傭。但公務員離職前可能會在短時間內改變工作和業務。比如,作為領導成員的公務員,通常在退休前“退居二線”,離職之日其原來的工作和業務僅限於現在的工作崗位,很難達到旋轉門條款防止欺詐的目的。原工作業務應當自公務員辭職之日起延續至規定期限內擔任的職務。參考國外相關立法經驗和浙22號文,第102條“原工作業務”應為現任職務和辭職前三年內擔任的其他職務。二是禁止範圍的界定。第102條僅限於“企業或者其他營利性組織”和“營利性活動”,但營利性活動和非營利性活動難以區分。非營利組織也可以從事營利活動。即使公務員離職後為非營利組織工作,也可能濫用公共資源,破壞公平競爭。因此,不應區分營利性和非營利性活動而整體限制,並增加許可方式,避免過度修正。三是監管行為的界定。雖然第102條對退休公務員的就業和活動作了規定,但不夠具體。例如,就業不應僅限於企業董事、經理等法定職位,還應包括顧問等非法定職位。此外,在域外立法中,內部信息的披露通常包含在旋轉門條款中。例如,加拿大1994《公務員利益沖突及離職後行為法》規定,前政府官員在任期屆滿前壹年,不得向其委托人提供有關其曾工作過的部門或有直接或實質關系的部門的計劃和政策。《公務員法》第12條規定,公務員應當履行保守國家秘密和工作秘密的義務,而國家秘密受《保守國家秘密法》保障,在工作中知悉其他內部信息,如競爭對手的商業秘密等。目前只有部分地區有法律規定,比如2001修訂的《稅收征收管理法》第八條第二款規定“稅務機關是依法納稅的人。
(三)違反旋轉門條款的責任和問責
“制裁是法律秩序為促進立法者認為必要的某些人的行為的實現而規定的”,[7]責任和追究的設計是制裁違反旋轉門條款的基本方式。102條的相關規定具有創新性,但存在較大缺陷,是阻礙實施的主要因素。
第壹,旋轉門條款執法主體的確定。1993《國家公務員暫行條例》和1995《國家公務員辭職辭退暫行條例》為許可模式。雖然沒有責任規定,但原任免機關明確是許可機構。這種制度的好處在於化解了大量辭職人員帶來的執法壓力,規避了專業化範圍。缺點是公務員離職後與原任免機關之間沒有法律和事實上的關系,原任免機關執法的合法性不足。而且,如果原工作業務不限於離任時的現任職務,還包括此前規定期間內擔任的職務,那麽就可能出現多主體執法的沖突和缺位。102條改變了原有的立法模式,以原事業單位同級公務員主管部門為首要執法主體,縣級以上工商行政管理部門為輔助處罰主體。筆者認為,將工商行政管理部門引入旋轉門條款的主要原因有:壹是原公務員部門即人事部門基本屬於內部行政,而旋轉門條款的行政相對人是離職公務員和接收單位,具有外部行政的特點;二是第102條規定對辭職公務員和接收單位實行雙罰制,而接收單位僅限於營利性,與工商行政管理部門的監管領域有很大的重合,可以利用現有的行政資源。但工商行政管理部門的監管不能覆蓋所有營利性領域,旋轉門條款需要擴展到非營利性領域。在2008年的大部制改革中,人事部和勞動和社會保障部已經整合到人力資源和社會保障部,具備了外行政化的條件,旋轉門條款的執法主體應該重新確定。根據1978《政府道德法案》,美國在聯邦人事管理局設立了聯邦道德辦公室,對聯邦政府官員的誠信和道德標準進行調查和指導。1989,該辦公室從人事管理局分離出來,升級為獨立的副部級單位,聯邦道德局。[8]借鑒美國的經驗,結合我國國情,筆者主張由各級人力資源和社會保障部門與監察部門聯合成立相對獨立的公務員道德委員會,負責我國公務員道德建設,包括旋轉門條款實施的許可和監督,具體的處罰執行機構為人力資源和社會保障部門。
第二,報告退休公務員就業情況的義務和責任。信息不對稱是旋轉門條款實施的關鍵,有關部門很難掌握公務員離職後的動向,並對其進行有效規範。浙江22號文件對離職後任職行為的監管,即提前退休的領導幹部,退休後三年內,每年年底應向原單位黨委(黨組)報告離職後任職情況,對修改102條有重要參考價值。筆者認為,立法應增加對退休公務員就業報告義務的要求。報告義務可分為兩種:事前報告和年度報告。如果是例外許可事項,要事先向公務員道德委員會提出申請,經審查後才能許可,才能錄用。在規定的期限內,退休公務員應當於每年年底向公務員道德委員會提交年度聘用報告。為保證相關人員嚴格履行任職報告義務,立法應設置相應的法律責任規範,即緩報、部分報、拒報、謊報者,不論是否符合旋轉門條款的規定,僅以違反任職報告義務追究行政責任。
第三,違反旋轉門條款的責任類型和內容。根據102條,違反旋轉門條款應承擔行政責任。但作為調控對象,只有公務員主管部門責令其限期改正,逾期不改正的,工商行政管理部門才會沒收其在職期間的違法所得,而接收單位則視情節輕重由工商行政管理部門處以罰款。《律師法》把板子打在了辭職的公務員身上,即第四十七條規定,離開人民法院、人民檢察院後兩年內擔任訴訟代理人或者辯護人的,由設區的市級或者直轄市的區人民政府司法行政部門給予警告,可以並處五千元以下罰款;有違法所得的,沒收違法所得;情節嚴重的,給予停止執業三個月以下的處罰。兩者相比,《律師法》的規定更可取,而第102條存在違法主體混淆的問題,尤其是前公務員從事與其原工作直接相關的營利性活動時,由於沒有接收單位,僅限於沒收違法所得的行政責任明顯較輕。因此,筆者認為應修改第102條,規定有關部門有權沒收違反旋轉門條款的退休公務員的違法所得,並視情節輕重處以違法所得1倍以上5倍以下的罰款,並適當降低或取消離職後待遇。接收單位明知相關人員違反旋轉門條款仍接受崗位的,應當承擔壹定的行政責任。雖然2009年《刑法修正案(七)》第三百八十八條第二款認定辭職的國家工作人員或者其近親屬以及其他與其關系密切的人,利用辭職的國家工作人員原有職權或者地位形成的便利,為請托人謀取不正當利益,索取請托人財物或者收受請托人財物的行為,構成受賄罪。但受賄罪的處罰比非法旋轉門條款的證據要求更高,適用範圍更小。因此,筆者認為應借鑒美、英、日等國的立法經驗,直接規定辭職公務員違反旋轉門條款情節嚴重的,追究刑事責任。