在溯及力問題上,我國刑法采取的是寬嚴相濟的原則。在實踐中,關於新舊刑法的比較,壹般沒有爭議。但是,在行為結束時間和處罰時間之間存在中間過渡法的情況下,如何進行新舊法律的比較,如何選擇適用的法律,存在爭議。壹種觀點認為新舊刑法溯及力的比較是指行為法與刑罰法的比較。即行為時的法律是當時的舊法,處罰時的法律是新法。中間過渡法可以忽略,簡單比較壹下行為時間法和懲罰時間法。另壹種觀點認為,刑法溯及力與舊刑法的比較,不僅要比較新舊行為法和刑罰法,還要考慮中間過渡法的實際存在。中間過渡法相對於行為法是新法,但相對於刑法學是舊法。在新舊法律的適用選擇上,應以有利於被告的原則決定新舊法律的適用。
筆者認為,在行為法和處罰法之間存在著所謂的中間過渡法,這是壹種由立法變遷引起的客觀法律現象。實踐中的突出表現是,1979刑法第187條規定了玩忽職守罪,1997修訂刑法對玩忽職守罪進行了分解,出現了刑法第168條徇私舞弊破產損失罪等壹系列玩忽職守罪條文。此外,1999年全國人大常委會通過的刑法修正案,對1997年刑法第168條進行了修改,這樣這種瀆職犯罪就出現了三部法律。實踐中,如果行為發生在刑法1979的有效期內,處罰在刑法1997第168條修改前,或者行為發生在刑法1997第168條的期限內,處罰在刑法1999修改後。但如果行為是在1979刑法有效期內,即1997 10 10月1之前,而處罰是在1999刑法修改之後,則在新舊刑法的選擇上會產生上述爭議。筆者認為我國刑法采取的是從舊到輕的溯及力原則,所謂舊法不應該是指相對於新法的舊法,而應該是指行為發生時的法律。所謂新法,不是簡單的相對於舊法的新法,應該是指處罰時的法律。因此,所謂新舊刑法的比較,應該是指行為發生時的刑法相關規定與處罰時的刑法相關規定的比較。行為時間與處罰時間之間的中間過渡法,由於既不是行為時間,也不是處罰時間,在新舊刑法的刑法溯及力比較中沒有意義,在法律適用中不應予以考慮。當然,如果行為發生在所謂的行為時間律中,在中間過渡律中繼續或繼續並結束,那麽此時的所謂中間過渡律就成了行為時間律,也就是與懲罰時間律相對應的所謂舊法