問:試述目前學者主張的幾種鑒定的依據和實際應用。
答:認定問題本身的復雜性,立法上明確規定認定依據的國家很少,認定依據主要在法官自由裁量。然而,為了不讓法官做出“不誠實的鑒定”,學者們提出了不同的意見。
(1)法院法學理論。這種觀點認為,應當根據法院所在國的實體法來認定。由德國學者卡恩和法國學者巴丁發起。它得到了許多國際私
問:試述目前學者主張的幾種鑒定的依據和實際應用。
答:認定問題本身的復雜性,立法上明確規定認定依據的國家很少,認定依據主要在法官自由裁量。然而,為了不讓法官做出“不誠實的鑒定”,學者們提出了不同的意見。
(1)法院法學理論。這種觀點認為,應當根據法院所在國的實體法來認定。由德國學者卡恩和法國學者巴丁發起。它得到了許多國際私法學者的認可,並被大多數國家的實踐所采納。
主張根據法院地法進行認定的理由主要有:①法院地國制定的沖突規範是其國內法,因此沖突規範中使用的名詞或概念的含義只能根據法院受理案件所在國國內法中相同的概念或觀點進行認定,否則將損害法院地國的立法和司法。(2)法官根據自己最熟悉的法律進行認定,簡單易行。(3)由於認定是援引適用的沖突規範的前提,在認定之前沒有適用過外國法律,所以除了法院地法之外,沒有其他法律可以適用。
(2)準據法理論。這個理論是由法國的德帕涅和德國的沃爾夫倡導的。他們認為,用於解決爭端的準據法也是對爭端中事實問題的性質進行定性和分類的基礎。
(3)分析法學和比較法理論。這個理論是由德國的Label和英國的Beckett倡導的。他們認為,要認定的事實的性質,應當以分析法學的原則和在比較法或“* * *共同理解”基礎上形成的壹般法律原則為依據。
(4)案例認同理論。上述三種學說是鑒定所應依據的法律的主要命題。但都各有利弊,司法實踐中遇到的問題也大相徑庭。固守其中任何壹個,全盤否定另外兩個,都不能解決所有的鑒定難點。所以,例如,前蘇聯學者倫茨和德國學者卡爾格爾提出了“案例識別”的思想(又稱“案例定性理論”)。這種觀點認為,不應該有統壹的規則或方法來解決識別問題。但應該具體分析。
(5)功能識別理論。此外,德國學者紐豪斯也反對將上述三種學說中任何壹種所指的法律作為認定依據。他提出了“功能認定”理論,即根據各制度在法律生活中的功能,可以避免上述不必要或不公平的現象。
我們認為,隨著國際社會標準概念在國際私法中的引入,“不誠實的身份證明”應該受到抑制。法官在鑒定時,其基本思維方式應該創新。然而,在實踐中,在大多數情況下,首先根據法院的法律進行身份查驗。但不能只考慮法院地法,還要從公平合理解決國際私法爭端的角度考慮哪壹個法律類別更符合自身的性質和特點,從而兼顧“沖突正義”和“實體正義”。此外,隨著國際社會本位理念在法律領域的推廣,法律趨同化趨勢的逐漸加強,以及《統壹國際私法公約》的制定,各國在身份問題上的沖突和分歧將逐漸減少。
本人湖北考生,成績可查6月5438+00。這次我兩科都及格了。謝謝您們。老師講得很好。祝歷史新知越來越好。
我是重慶的考生。今天下午查成績,《高等數學(1)》終於過了。7月,我參加了壹次考試,但沒有通過。5438+10月6月,花了半個月聽田老師的課。沒想到考上了,因為兩道計算題沒做。我這次居然考了77分。我太高興了,我終於可以拿到畢業證了。