本期我們分析困擾老板們的“同業競爭”——公司的董事、高管在任職期間開辦新業務，與老雇主做類似的競爭性業務的情況。壹般來說，有技術門檻的行業或者資金密集型行業都不容易；這種情況在重視資產、技術門檻低、高度依賴客戶資源的行業時有發生。
法律
首先，法律規定董事、監事、高級管理人員對公司負有忠實義務和勤勉義務。《公司法》第壹百四十八條董事、高級管理人員不得有下列行為: (五)未經股東會或者股東大會同意，利用職務上的便利為自己或者他人謀取屬於公司的商業機會，為自己或者他人經營與所任職公司同類的業務；這種禁止已經出現，法律規定了“返還權”。也就是說，董事、高級管理人員違反前款規定的收入歸公司所有。
身份和識別
首先，高級管理人員的認定在法律上是指“上市公司的經理、副經理、財務負責人、董事會秘書以及公司章程規定的其他人員”。也就是說，如果是業務員或者部門經理，即使存在這種侵權，也只能按照勞動合同法的路線追究責任，而不能直接適用公司法。
因此，也建議將董事等其他管理人員定義為“公司章程規定的其他人員”，以滿足上述“公司章程規定的其他人員”。根據筆者以往的經驗，法院在審查高管身份時，會重點考察該人在行使職責時是否具有壹定的影響力和領導力。即該人是否擁有壹定的用人權權和決策權，在某個崗位任職期間是否擁有項目的簽批權。需要註意的是，高管往往有兩個層次的身份，既有《公司法》規定的擔任管理職務，又有《勞動合同法》規定的與公司的員工關系。
所以，並不是高管離職後就沒有責任了。如果能證明他在原任職期間利用公司的資源和影響力開展了競爭性業務，損害了原公司的利益，也可以認定為同業競爭。
關於認定標準，我們發現有的法院看的是兩家公司的經營範圍是否重疊；但是，壹些法院會審查董事和高級管理人員的實際業務活動是否與他們工作的公司類似。可以理解為，前者是形式標準，後者是實質標準。
有的法院認為，只要同行業的公司是以董事、高管的名義，就可以構成同業競爭；但也有法院認為，如果董事、高管只是“普通股東”，在參與同業競爭的公司中並非實際控制人，且有證據證明其並非實際經營，則不構成同業競爭。
公司如何追責？
對於這種損害公司利益的行為，法律規定了退貨權。收益權是指董事和高級管理人員相互競爭的交易作為公司的交易；在這種邏輯下，公司自然可以要求其非法獲得的競業禁止收入和報酬也歸公司所有。在具體計算中，既包括同壹公司的利潤，也包括高管所持股權折算的金額；還有就是高管在同行業活動中獲得的報酬。可見，這是法律利用分類權來彌補公司遭受的損失。
曾經的下屬今天變成了對手，老板生氣了。有的甚至想通過刑事程序“抓人”，給曾經的下屬壹個教訓。此時，如果確認董事、高級管理人員貪汙、挪用公司財產，涉嫌構成貪汙、挪用資金罪的，可以采取刑事手段；否則還是勞動法和公司法的領域和範疇，也就是說只能要求董事和高管賠償損失。