臥底偵查時“犯罪”該不該受罰？

臥底偵查是指偵查人員編造或者利用特殊身份作為掩護，騙取被偵查對象的信任，並滲透其中，查明犯罪事實，收集相關證據的壹種秘密偵查方式。國外警方在破獲涉毒案件時，會更多使用臥底手段。目前，我國還沒有專門的法律來規範這種偵查方式，臥底偵查在實踐中的應用也引發了很多爭議。對於臥底人員實施的某些行為，能否以及如何適用我國刑法的相關規定？1.臥底人員為了完成偵查任務，其“犯罪行為”是否應該被追究刑事責任？在臥底偵查過程中，偵查人員為了避免身份暴露或贏得犯罪組織的信任，往往會參與剝奪他人行動自由、傷害、販毒甚至殺人等犯罪行為。如何評價臥底偵查人員的犯罪行為，是學術界頗有爭議的問題。有學者認為，應當排除臥底偵查人員的“犯罪行為”，因為:臥底偵查人員具有公職人員身份，受偵查機關指派滲透到犯罪組織中收集犯罪信息和證據，其“犯罪行為”屬於職務行為，不應受到刑事處罰。更多的學者認為，臥底偵查手段並不是我國刑事訴訟法明確規定的壹種偵查手段，在沒有專門規定之前，臥底偵查人員不能超越現有法律的授權實施違反現有法律的行為。筆者贊同後壹種觀點，由於執行職務、執行命令的行為不屬於我國刑法規定的違法阻卻事由，臥底偵查人員為完成偵查任務而實施的“犯罪行為”構成犯罪的，應當追究其刑事責任。臥底偵查人員對合法人身權、財產權的侵犯，應當界定為違法行為甚至犯罪行為。被侵權人可以依照《國家賠償法》第十九條的規定，以承辦案件的偵查機關為賠償義務機關，請求國家賠償。法律是普遍適用的，臥底偵查人員“犯罪行為”的違法性也不例外。在沒有法律明確授權臥底偵查之前，任何機關和個人都不能允許任何公民以任何名義不懲罰自己的“違法犯罪行為”。2.我國刑法中的緊急避險能否成為臥底偵查的法律依據？緊急避險的成立需要具備幾個條件:合法權益必須受到危害；它必須針對正在發生的危險；必須是為了保護國家利益、公共利益和本人或他人的人身、財產及其他權利不受危險的侵害；這必須作為最後手段，風險不應超過必要的限度。臥底偵查的特殊性在於臥底偵查人員對偵查過程中的危險具有壹定的預見性。我國刑法關於緊急避險的規定，可以適用於根據客觀判斷難以預見且符合緊急避險形式要求的緊急避險；如果偵查人員未能提前采取措施避免可預見的危險，則不應適用刑法緊急避險。3.臥底偵查人員的防衛行為屬於正當防衛嗎？偵查人員在臥底期間遇到危險，能否依據刑法正當防衛進行防衛？有學者認為，如果將偵查人員在臥底期間遇到危險時實施的防衛行為定義為正當防衛，是違背其職責的，不符合正當防衛的條件。但如果不能實施自衛，人身安全如何保障？在我看來，臥底偵查人員在遇到壹些危險情況時進行正當防衛的義務並不違背，可以適用於我國刑法中的正當防衛。調查人員的職責是破案，不是受傷。另外，正當防衛的關鍵是應對不法侵害。只要偵查人員防衛不法侵害，沒有明顯超過必要限度，就可以視為刑法上的正當防衛。