本文主要從玩忽職守、重大損失、玩忽職守與危害結果之間的因果關系三個方面對玩忽職守罪的客觀要件進行了分析和論述。
壹、失職
1,行為形式
關於玩忽職守的基本形式,理論界存在認識分歧,爭論的焦點是玩忽職守是否包括作為。壹種觀點認為,“不履行或者不正確履行職責”的行為是不作為,不包括人言輕的形式。原因是玩忽職守的主體不負責任,消極。另壹種觀點認為,“不履行或者不正確履行職責”的行為可以是不作為,也可以是作為。原因在於,在玩忽職守罪中,有些行為人有壹定的根據刑法必須履行的義務,行為人可以履行而不履行是不作為;還有壹些是錯誤地實施積極行為的行為,尤其是作為行動。失職是否應該作為壹種形式納入?對以上兩種觀點稍加分析,我們不難得出結論。上述第壹種觀點,其關於玩忽職守罪主體不負責任、行為消極的論點明顯不當。首先,行為的積極與消極不是區分作為與不作為的主要標準。雖然在大多數情況下,不作為表現為消極行為或身體靜止,但有些不作為犯罪也包括壹些積極的身體行為。所以,身體行動不等於行動,同時,不行動也不等於身體靜止。其次,並非所有的失職都是負面的。失職是指“不履行、不認真履行職責”的行為,其中“不履行職責”的行為當然是消極行為,屬於不作為,這無疑是有意義的;“不認真履行職責”的行為很難說是消極行為,因為行為人雖然不認真,但有履行職責的動作,這顯然是積極行為。第三,“不認真履行職責”的行為雖然不符合職責要求,但畢竟不是不履行職責。應該說,這種失職的表現形式屬於行為。可見,第壹種觀點很難站得住腳,而第二種觀點是有法可依的。
綜上所述,失職可以是作為,也可以是不作為。其中,作為玩忽職守罪的壹種形式,行為人用積極的行動實施了與其職務或者責任相背離的行為,使國家、人民利益和公私財產遭受重大損失;不作為形式的過失,是指行為人不履行法律規定的職責和義務,使國家、人民利益和公私財產遭受重大損失的行為。簡單來說,他沒有按照職責去做該做的事。壹般來說,失職表現為作為的形式,不履行和退出職責的失職表現為不作為的形式。
2.不履行職責和不正確履行職責的具體認定
筆者認為,不履行職責和不正確履行職責的認定,關鍵在於對國家工作人員職責的認定。對此,我們應主要關註以下兩個問題:
(1)國家工作人員的職責是多樣的。
需要明確的是,這裏的職責,壹方面表明國家機關工作人員享有壹定的權力,另壹方面反映國家機關工作人員負有壹定的義務。當然,這種義務只與其在國家機關的工作或職務有關,並不包括壹般的道德義務或黨員應遵守的義務。
國家機關工作人員的具體職責涉及多個方面,其瀆職行為在各個領域、各個行業可能千差萬別,對此相關法律法規或規章制度壹般都有相應的規定。比如法官法規定了法官的職責,檢察官法規定了檢察官的職責,人民警察法規定了人民警察的權力、義務和紀律,等等。因此,不同國家機關工作人員的職責是不同的,國家機關工作人員職責的確定必須以有關規定為依據,不能想當然。
需要指出的是,壹方面,同壹系統的國家機關,尤其是同壹部門的國家工作人員的職務,壹般都有壹定的* * *。比如,只要是人民警察,無論何時何地,都有與犯罪作鬥爭的義務;另壹方面,由於具體的分工,他們的職責也不盡相同。比如民事審判法官和刑事審判法官、反貪部門檢察官和檢察部門檢察官、巡警和刑警等。,他們的具體工作不壹樣,職責也不壹樣。因此,在確定國家工作人員的職務時,既要註意* * *性,又要註意差異性。
(2)國家工作人員的職務是有條件的。
國家機關工作人員的職責不是完全不變的,而是可能隨著客觀情況的變化而變化,有些法律、法規或規章甚至對此作出了明確規定。例如,公安部發布的《高速公路巡警中隊民警守則》規定,高速公路巡警糾正違章時,應當指示駕駛人靠邊停車或者在不影響交通的地點停車。但遇雨、雪、霧或結冰路面,壹般不跟隨或責令停車處理,但可通過喊話提醒駕駛人改正。再如最高人民法院發布的《關於審理經濟糾紛案件涉嫌經濟犯罪若幹問題的規定》:“人民法院作為經濟糾紛受理的案件,經審理認為不屬於經濟糾紛案件而涉嫌經濟犯罪的,應當裁定駁回起訴,並將有關材料移送公安機關或者檢察機關。”這裏的“審後”顯然是指根據民事訴訟證據制度,只有從雙方證據和質證中找到相關證據,證明案件涉嫌經濟犯罪,才能將案件移送刑事偵查,而不是檢察機關理解的只要壹方提出涉嫌經濟犯罪的案件,就必須移送刑事偵查機關。否則,任何壹方當事人在民事訴訟中不能舉證,都有可能以對方涉嫌犯罪為抗辯而終結民事訴訟,民事訴訟制度也就沒有存在的必要。因此,在具體案件中判斷國家機關工作人員是否具有壹定的職務,必須結合具體情況具體分析。
第二,損失慘重
瀆職罪是國家機關工作人員嚴重不負責任,不履行或者不正確履行職責,致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的行為。司法實踐中,對瀆職造成公共財產嚴重損失的情形認定存在爭議,難以把握,不利於準確打擊此類犯罪。筆者試就如何認定“公共財產重大損失”談談自己的看法。
1,給公共財產、國家和人民利益造成重大損失。
“致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失”是瀆職罪的重要客觀特征,也是定罪量刑的重要依據。所謂公共財產,根據我國刑法第91條的規定,是指下列財產:國有財產;勞動人民集體所有的財產;用於扶貧等公益事業的社會捐贈或者專項資金的財產;國家機關、國有公司、企業、集體企業和人民團體管理、使用或者運輸的財產。所謂公共財產重大損失,是指根據最高人民檢察院2006年7月26日《關於人民檢察院直接受理立案偵查案件標準的規定》規定的下列三種情形:壹是造成個人財產直接經濟損失654.38+0.5萬元以上,或者直接經濟損失不足654.38+0.5萬元,但間接經濟損失75萬元以上的;二是造成公共財產或者法人、其他組織財產直接經濟損失30萬元以上,或者直接經濟損失不足30萬元,但間接經濟損失654.38+0.5萬元以上的;第三,雖不符合前兩項標準,但前兩項直接經濟損失合計30萬元以上,或者直接經濟損失合計不足30萬元,但間接經濟損失合計654.38+0.5萬元以上。可見,公共財產、國家和人民利益的重大損失包括直接經濟損失和間接經濟損失。
2、直接經濟損失的認定
至於直接經濟損失,有人認為這是壹個簡單明了的問題,沒必要多研究,但在實踐中,如何認定損失往往是非常復雜且有爭議的。有人認為,只要公共財產的所有者失去了對公共財產的控制,就可以認為是損失;有人認為,公共財產的損失,在自身努力無法挽回時,可以認定為損失;也有人認為,在損失無法由公物所有人努力挽回的情況下,需要借助外力采取有效措施,才能認定為公物的損失。筆者認為可以從以下幾個方面來認定公共財產的直接損失:
(1)因不可抗力,公共財產遭受不可挽回的重大損失。不可抗力是指不能預見、不能避免、不能克服的客觀情況。某財政局副局長不正確履行職責,指使會計將該局200萬元預算外資金違規借給某化工廠生產。不久,化工廠因雷擊發生爆炸燃燒,廠房瞬間化為灰燼,直接經濟損失500萬元。倒閉了,財政局借出去的200萬也化為烏有。顯然,副局長必須對200萬元的直接經濟損失承擔失職責任。
(2)因工作嚴重不負責任,致使公共財產被犯罪分子騙取,造成不可挽回的經濟損失。如某機關行政科科長A持654.38+0萬元轉賬支票,與某公司經理B商量為其單位購買中央空調事宜。在B的精心安排下,“A”沒有認真審查B的信用狀況、身份和合同條款,而是整天與B的公關小姐C廝混,致使C成功將A保管的654.38+0萬元的支票盜給B,B迅速從銀行取出全部現金。a的失職行為造成財產損失654.38+0萬元,應認定為直接經濟損失。
(3)以合法形式轉移公共財產,造成不可挽回的重大損失。這是當前經濟領域債務人逃避法律,逃避債務的常見情況。例如,某鎮機關幹部A某在擔任鎮農村合作基金會主任期間,多次違規借給B某80多萬元,名義上B某將這筆錢用於自己的私營企業,實際上是以現金形式提出,支付給女婿C某另辦企業。農業金融協會向乙方催收貸款未果,故向法院起訴乙方,乙方以自己企業虧損為由拒絕還款,法院也苦於沒有證據證明乙方將貸款轉給丙方,無法對丙方強制執行,導致80萬元財產無法追回。同樣,在實踐中,他把資產轉移到妻子名下後,馬上搞了個“假離婚”,同意把所有財產都給妻子。這些合法轉移公共財產,造成不可挽回的情形,應當認定為行為人的過失造成的直接經濟損失。
(4)因工作失職,致使公共財產滅失或者遭受其他重大損失的。公共財產的損失,其損失時財產的實際價值就是直接經濟損失,這是比較簡單的;對於破壞公共財產,需要通過專門機構對財產進行評估。通過比較公共財產被破壞前的價值和被破壞後的實際價值,可以得出其實際損失,確定其直接經濟損失。
(5)因疏於管理或不履行管理職責,致使本單位遭受不法分子非法侵害,遭受重大損失的。壹些領導幹部對本單位的日常工作不重視,對壹些違紀違規行為置之不理,沒有具體措施落實規章制度,被不法分子利用,給本單位造成了巨大的不可挽回的損失,應當認定為失職造成的直接經濟損失。例如,壹個地方稅務局的局長壹直忽視對該局工作的管理,甚至沒有追究挪用數千美元的會計的責任。該局財務總監A在1997年7月至1998年5月期間,先後將其賬戶內的1.5萬元公款擅自借給個體戶B進行賭博活動,乙方在輸掉全部1.5萬元資金後潛逃。司法機關抓捕多年,依然沒有結果。毫無疑問,A的行為構成挪用公款罪,但地稅局局長也構成玩忽職守罪,須對公司財產654.38+0.5萬元造成的直接經濟損失承擔法律責任。
(6)無法通過法院訴訟挽回的重大損失。在因瀆職行為導致公共財產失控的情況下,通過向人民法院提起訴訟來挽回經濟損失,是壹種強制性的也是最切實可行的方式。如果不能通過這種方式挽回經濟損失,應該說沒有別的辦法。因此,不能通過法律訴訟挽回的損失,可以認定為直接經濟損失。訴訟程序包括當事人向法院起訴、法院審理和執行。實踐中,筆者認為在執行過程中可以暫緩執行壹次或者被執行人司法羈押壹次未能追回執行標的,均可視為造成直接經濟損失。
3.間接經濟損失的確定
間接經濟損失來源於直接經濟損失。壹般來說,在產生直接經濟損失的同時,往往也會產生間接經濟損失。如何確定直接經濟損失和間接經濟損失能否作為瀆職罪的定罪依據?實踐中存在不確定的情況,有的甚至拒絕認定,影響了對此類犯罪的公正處理。筆者認為,間接經濟損失可以從以下幾個方面來確認:
(1)按直接經濟損失計算的銀行利息。行為人失職造成的資金損失,暫且不談這部分損失的資金在經營過程中能產生多少利潤(因為計算利潤是不確定的),但從資金失控之日起至無法挽回期間的銀行利息是客觀存在的,是可以計算的,是實實在在的損失,應認定為間接經濟損失。
(2)由於失職,致使公共財產未能用於約定的投資,造成重大損失的違約行為。行為人未正確履行職責,未按承諾將公共財產投入既定項目的,必須按照我國民法的規定,承擔支付違約金、賠償損失等違約責任。如某民政局局長違規向某企業貸款200萬元,用於支付某客戶承包的設備款,未能在合同付款期限(壹個月)內向該企業追回款項給該客戶(企業壹年後才歸還該局),導致該客戶起訴該局違約, 並且法院判令民政局向客戶支付違約金20萬元,賠償損失30萬元,那麽民政局局長必須承擔過失造成間接經濟損失50萬元的責任。
(3)因工作失職造成公私財產損失或破壞後,修復、復制、更換所需的經費。國家工作人員對工作認真負責,恪盡職守,嚴格管理,遵守規章制度,就不會發生事故,導致公共財產和個人財產的損失和破壞等重大損失;正是由於行為人對工作嚴重不負責任,不履行或者不正確履行職責,導致正常運行中的機械、高科技設備等公共財產和人身財產遭受損失或者破壞。要恢復正常運行,必須維修或更換,這需要花錢。這部分錢是額外的負擔,所以應該認定為過失造成的間接經濟損失。
(四)因工作失職,致使公私財產遭受重大損失,為挽回損失而支出的費用。公共財產和個人財產因失職而失控後,人們的心態總是期待通過各種渠道和方法盡可能挽回經濟損失。在這個過程中,往往會花費很多費用,比如在討債過程中,自己單位派出的人支付的差旅費、住宿費、補貼等。訴訟費、律師代理費、差旅費、住宿費、資產評估費、鑒定費等。訴訟過程中收取的費用應視為間接經濟損失。
(5)因鑒定房屋存在安全隱患而進行加固的費用。房屋雖存在安全隱患,但未被鑒定為危房,房屋仍具有使用價值,所需加固費用未實際發生,應認定為過失造成的間接經濟損失。
4.正確認定“公共財產重大損失”應註意的問題
正確認定“公共財產重大損失”,對於嚴厲查處和準確打擊瀆職犯罪,維護國家機關的形象和聲譽,保障國家法律法規的實施,實現依法治國方略具有重要意義。在具體操作中,我們必須註意以下幾點:
(1)玩忽職守罪與公共財產遭受重大損失的客觀危害後果之間必須存在刑法上的因果關系。如果兩者之間沒有刑法上的因果關系,即使客觀上存在玩忽職守的危害後果和公共財產的重大損失,也不能以過失犯罪追究行為人的刑事責任。
(2)嚴格區分公共財產重大損失造成的直接經濟損失和間接經濟損失。直接經濟損失為“原生損失”,間接經濟損失由直接經濟損失衍生而來,為“衍生損失”。兩者的關系不能混為壹談。按照最高人民檢察院的立案標準,嚴格區分兩者的關系,對於定罪量刑具有重要意義。
(3)要準確客觀地認定間接經濟損失,不能牽強附會地任意認定。如果因為直接經濟損失而武斷地估計不存在的、不確定的間接經濟損失,必然導致對瀆職犯罪打擊的誇大,無法科學客觀地處理壹些案件。
(4)對公共財產重大損失的認定,要反對兩種傾向:壹是主觀主義,不經過深入細致的調查就草率認定;二是謹慎,對已被證據證明無法挽回的重大損失,左顧右盼,不敢認定。
(5)重大損失能否累計計算的問題。在刑法關於走私、偷稅、貪汙、盜竊的規定中,可以累計計算。但沒有規定濫用職權罪和玩忽職守罪可以累計計算。從罪刑法定原則出發,筆者認為,在新的法律出臺之前,多次濫用職權或者玩忽職守造成的損失累計計算沒有法律依據。從實踐情況來看,只有行為人的行為屬於徐行的犯罪,才會有多個行為規定作為壹個行為處理,比如虐待罪,否則刑法上沒有獨立意義的幾種行為都不能作為危害行為處理。因為徐星的犯罪屬於單純犯罪,必須以壹罪論處,在法定刑幅度內選擇與犯罪情節相適應的刑罰。刑法上沒有獨立意義的幾種濫用職權或者玩忽職守的行為,顯然不屬於徐星的犯罪。當然,不能適用徐星犯罪的法律適用原則,其社會危害性不應累加。但筆者建議,未來立法完善時,可以規定五年內累計計算,以加大對濫用職權、玩忽職守犯罪的打擊力度。
第三,玩忽職守與危害結果之間的因果關系
1,行為與危害結果因果關系概述
玩忽職守罪是結果犯,不僅要求行為人具有玩忽職守的表現,而且客觀上具有“致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失”的結果要件,並且玩忽職守與這種危害結果之間必須存在刑法上的因果關系。
玩忽職守的因果關系既有客觀存在和事實依據,也有法律規定依據。當壹種現象(他人的違法行為、自然力等。),如罪犯李綁架並企圖殺害程。)當存在危害後果的可能性時,壹個人的失職(如王警官未報警或未處理)與這壹因果鏈無關,但由於法律的規定,負有特定義務的國家機關工作人員在本案中接觸了這壹因果鏈。法律賦予人們采取積極措施(警察阻止罪犯犯罪)的特定義務,以防止有害結果的發生,並打破因果關系鏈。如果負有特定義務的國家機關工作人員不這樣做,危害結果的發生就從可能性成為必然的現實,那麽國家機關工作人員的失職就成為危害結果的原因,構成刑法意義上的因果關系。
2.行為與危害結果之間因果關系的特征。
筆者認為,玩忽職守與危害結果之間的因果關系應具備以下特征:
首先,與國家機關工作人員的義務有關。殺人、強奸、盜竊,這些行為的因果關系,是行為人的身體行為與其造成的結果之間的因果關系。瀆職罪中這種不作為的因果關系,是指客觀上違反刑法或者國家機關規章制度,不履行具體行為,危害社會結果之間的因果關系。它與義務的具體履行密切相關。如果沒有這種義務,就根本沒有不作為。如果法官在面對歹徒殺人時,沒有停止救人,而是逃跑,最終人被殺,刑法不能認定法官構成玩忽職守罪。因為法官沒有這個“職責”,相反巡邏警察就不壹樣了。
其次,還在於失職與危害結果之間聯系的間接性。作為壹種因果關系,其聯系往往是直接的,比如開槍打死壹個人,從壹把刀開始等等。但是,在玩忽職守罪中,行為人不履行或者不正確履行法定職責所造成的危害結果,取決於他人的行為和某種自然力,即必須存在某種中介條件,而這種中介條件對於造成危害結果是必不可少的。密雲“雲虹橋”遊客摔倒後互相擠壓。修水縣余某自殺、歹徒李某、殺害程某是瀆職案中危害結果不可或缺的中介條件。
第三,在於失職與危害結果關系的復雜性。玩忽職守罪因果關系的復雜性主要表現為壹因多果或多因壹果的現象。前者是指壹個國家工作人員的失職行為造成的多次危害後果,後者是指幾個國家工作人員* * *的失職行為相繼造成危害結果。處理多重原因不會有困難。只要能夠認定多個危害後果是由行為人的失職行為造成的,行為人就應當對所有危害後果承擔刑事責任;對於多因壹果,涉及到區分各行為人的責任,從而確定罪與非罪、罪輕與罪重的問題。在處理多人失職案件時,在確定責任時主要要註意以下三點:(1)看原因的強弱。壹般來說,對重大損失的發生起決定性作用的失職,責任更大;(2)分清領導和具體工作人員的責任。如果具體實施者的行為是主管領導意誌命令的,或者在執行中已經提出了整改意見,未被領導采納,造成重大損失的,領導應負主要責任。具體實施者隱瞞真相,不請示,私自發表意見,或不執行領導的正確意見,不按規章制度辦事,造成重大損失的,具體實施者應負主要責任。具體實施者提出意見,但領導輕信允許或者采納,或者具體實施者明知領導的指示、命令違反有關規定而繼續實施,造成重大損失的,負連帶責任。(3)區分集體研究決策和個人決策。如果個人決策錯誤,從而造成重大損失,個人負直接責任。如果是通過集體研究做出的錯誤決策,這種情況下,所有同意錯誤決策的參與集體研究的人都要承擔責任,主持集體研究並做出最終決策的人要承擔主要責任。
第四,玩忽職守罪的因果關系還在於其主觀性。來自廢墟的平民和來自廢墟的警察有不同的法律要求,人們期待不同的判決。前者只能是道德上的,後者自然感覺到壹種危險,因為人們把警察當成了人身和財產安全的守護神。可見,無論是立法者的意誌,還是行為人的主觀因素,對瀆職侵權因果關系的成立都有很大的影響。所以我們看到,瀆職案件的處理往往受制於媒體輿論。這種情況的出現,壹方面是立法本身的問題,另壹方面有辦案人員的主觀評價因素。筆者認為,面對行政機關效率低下、公職人員素質低下、安全事故頻發、治安形勢惡化的社會現狀,作為立法機關、檢察機關、審判機關,應當對瀆職、濫用職權等瀆職犯罪確立積極因果關系判斷理論。為了加大對不履行職責和不正確履行職責的國家機關工作人員的打擊力度,提高國家機關在人民群眾中的聲譽和威信。因為法律規定了當事人調整社會關系的權利和義務,使得社會關系井然有序。當社會關系中的特定人應當履行某種法律義務而不履行時,社會關系就不能向法律引導的方向發展,而只能向發生危害結果的方向發展。在壹個地區的警察接警處理不力,無法受到法律追究的情況下,我們還能指望壹個地區的治安狀況好轉嗎?恐怕我們看到的是命案頻發,難以偵破。