刑法理論中的反思行為

淺析我國刑法中的行為概念

壹、我國刑法中行為概念的比較

“不作為，不犯罪，不處罰。”這句諺語是對行為在刑法中作用的高度概括，說明行為是構建現代刑法體系的基石。因此，刑法以行為為其懲罰對象，也是犯罪的根據，故稱‘行為刑法’。1然而，如何理解刑法中的行為，行為的本質是什麽等重要問題，在迄今為止的刑法理論中，並沒有壹個可以被普遍接受的觀點。我國刑法學界對行為理論的研究起步較晚，從現狀來看，還缺乏全面、深入、系統的研究，這從我國學者對刑法中行為概念表述的諸多爭議就可見壹斑。我國刑法學界關於刑法中行為概念的表述主要有以下幾種。

第壹種觀點認為，刑法中的行為僅指危害行為，即在人的意識控制下進行的危害社會的身體活動。這是中國刑法的壹般理論。

第二種觀點認為，刑法中的行為是指應受刑罰處罰的犯罪行為。三

第三種觀點認為，刑法中行為概念的研究對象應該是廣義的行為概念，即刑法中使用的所有行為概念的* * *概念。具體來說，它從行為的概念中拋棄了意義的要素，直接用具有社會危害性的身體動作來概括行為的概念。四

第四種觀點認為，行為是指基於人的意思或意義，支配可能性的身體動作或“態度”。五

對於以上，筆者認為，第壹，應當認定犯罪為刑法的主要內容，危害行為是犯罪的實體。但刑法除了規定哪些行為是犯罪並加以懲罰以保護社會外，還規定了哪些行為不是犯罪，進壹步體現了刑法的人權保障功能。所以，如果把行為範圍限定在危害行為甚至犯罪行為，範圍就太窄了。在這壹點上，上述兩種觀點的不合理性顯而易見。相比之下，第三種觀點有壹定的獨創性，但在我看來，其意義要素的舍棄似乎有抹殺行為因果關系的嫌疑，其社會危害性的界定也值得商榷。第四種觀點不適當地擴大了刑法中行為的外延，具有“意思支配可能性”的行為比比皆是。如果將其完全納入刑法的範疇，對於刑法的運作來說，甚至是不經濟的，也是難以承受的。上述* * *之間的相似之處是行為的“體素”特征——即人的肢體舉止、動作或“態度”，基本沒有爭議。但是，行為的概念是否應該包括“心智要素”這壹特征——即行為是由人的意誌發起的，是否有必要強調其社會意義，甚至如何強調，都是有爭議的。筆者想嘗試對以上爭議問題進行解釋，以求教於方家。

二、大陸法系刑法中行為概念的比較

在大陸法系的刑法理論中，由於行為理論的不同，對行為的概念也有不同的看法。對以下幾點進行簡要評價。

(壹)因果行為的概念

根據因果行為理論，行為是指行為人具有某種意圖，為了實現這種意圖而產生身體運動，並因人體運動而改變外界，即行為是由某種有趣的行為引起的因果發展。因此，因果行為主義者壹般將行為定義為:“行為是受意義支配的人的態度”。根據這壹定義，壹個行為必須基於意誌(即意向性)和物理上可感知的“人的態度”，但不能為不作為特別是遺忘(過失不作為)辯護，因此壹般認為它不具備行為概念應有的統壹功能。

(二)目的行為的概念

與因果行為理論相反，故意行為理論實際上是壹種主觀行為理論。根據這壹理論，刑法中的行為是指為了達到某種目的，受意誌支配和操縱的自由身體活動，目的是行為的本質。理論家壹般認為，行為是基於目的的身體運動。行為的目的是指人們基於因果關系的知識，在壹定範圍內預見自己活動可能產生的結果，並據此設計各種目的，從而有計劃地指導活動達到這壹目的。用這個來解釋故意犯罪無可厚非，但不足以解釋過失犯罪(結果不是由有目的的行為造成)和不作為犯罪(缺乏實現意思的目的特征)。

(三)社會行為的概念

由於因果行為理論和目的行為理論的缺陷，社會行為理論被提出並加以修正。“社會行為主義是壹種價值行為理論，認為行為是具有社會意義或社會重要性的人類行為。”因此，人類的壹切行為，無論是故意還是過失，作為還是不作為，只要具有社會意義，都可以被視為刑法上的行為。由於它只強調行為的社會意義，拋棄了行為的主觀意義，具有將遺忘犯、原因自由行為和過失犯統壹於行為之下的功能。但是，它的片面性也很明顯。所謂的社會價值要素，本來就是違法要素，把它作為行為中的評價對象，要求太過分了。另外，人的行為也是具體心理世界中的事，不能規定行為概念完全無視因果關系。因此，社會行為理論在其片面性上很難得到支持。10

(四)人格行為的概念

根據人格行為理論，刑法中的行為是行為人人格的主體性的物理運動，是在人格與環境的相互作用下形成的。據此，刑法中考慮的行為必須視為人格主體的現實，單純的反射運動和絕對強迫下的行動，自始至終不能視為刑法中的行為。主體的人格態度不必局限於作為的形式，也可以是不作為的形式；不壹定限於故意，也可以是過失。簡單來說就是“人體的運動與背後行為者的人格態度相結合，只有行為者的人格得以實現，才能理解為行為。”{11}但是，由於人格行為理論是建立在人格責任理論的基礎上的，在“人格主體性的實在性”的確立上，容易與責任混淆，使人對責任的判斷產生誤解。此外，它還存在“將行為視為人格表達的簡單過程，視為法律和構成要件評價前的無色事實，而忽視行為的法律規範性”{12}。

從上述對行為理論的評論可以看出，在行為的概念上也存在很大的分歧，尤其是在是否承認意思要件是刑法中的行為要件的問題上。因果行為理論、目的行為理論、社會行為理論和人格行為理論分別給出了不同的答案。前兩者承認意義元素的必要性，而後兩者不同意。可以說，在目前的行為理論中，最阻礙意義的是是否將意義要素納入行為的概念。因為從行為的統壹功能來看，無論是作為還是不作為，最終都可以歸結為人體動作，但如果考慮到人體意思的要素，即故意和過失，問題就變得復雜了。目前，無論是哪種刑法理論，都很難在這個問題上說服公眾。行為理論的發展趨勢是主張從行為概念中拋棄意義成分。{13}

第三，我國刑法中的行為概念是否應該拋棄意思要素？

社會行為理論作為大陸法系中最強大的行為理論，有許多科學合理的觀點，但我們的刑法理論能否遵循這壹理論而拋棄意義的要素，將行為定義為“行為是人對社會有意義的態度”，這壹社會行為理論最經典的概念？筆者之前強烈支持這個觀點，因為它確實符合定義事物的壹般規律，進而體現了概念應有的功能。

“法律概念是指對各種法律事實進行概括，抽象其異同而形成的權威範疇。”{14}行為的概念也不例外。作為討論犯罪特征所有其他問題的出發點，行為概念必須有壹個符合不同要求的壹般定義，這樣才能正確評價行為概念在犯罪學整體結構中的作用。然而，行為的概念應該具有什麽功能呢？在我看來，它至少要有兩個功能:劃界和統壹。邊界功能是指行為概念具有選擇屬於或不屬於刑法範圍的事項的功能，應當排除“不可能”作為壹種行為方式被作為犯罪處理。而且，作為刑法的評價對象，不僅要在刑法中加以限制，還要在刑事立法階段加以限制。功能統壹是指概念必須適用於對刑法具有重大意義的各類人，即刑法範圍內的故意行為、過失行為、作為和不作為統壹在行為之下。本來筆者以為，從概念的這兩個功能來看，把意思要素認定為行為概念的構成要素應該說是多余的，而且容易引起理論和實踐上的諸多矛盾，原因如下。

第壹，與我國刑事立法不符。從立法規定來看，拋棄行為的意思要素似乎更為合理。我國現行刑法第13條規定了犯罪的法律概念。“壹切危害國家主權、領土完整和安全的行為，……和其他危害社會的行為，都是犯罪。”這裏的“依法”應當理解為至少符合犯罪構成要件的有關規定。因此，從該條的結構分析，“危害社會的行為”顯然不是犯罪，事實上也不可能全部構成犯罪。因為不符合犯罪的構成要件，所以不是犯罪。具體來說，可能是四個要素中有壹個不具備，或者幾個要素同時不具備，意義要素的缺失就是可能的情況之壹。所以，如果對這裏的“危害社會的行為”做壹個純粹客觀的理解，應該不太容易引起混淆，也避免了重復評價的嫌疑。從我國《刑法》第18條的規定來看，“精神病人在不能辨認或者不能控制行為的時候造成危害結果，經法定程序確認的，不負刑事責任，但是應當責令其家屬或者監護人嚴加看管和醫療；必要時，政府強制醫療。”顯然，精神病人的攻擊行為也是壹種危害行為，也是刑法評價的對象。但它明顯缺乏“意思要素”，主張意思要素必要性的人容易犯將刑法中的行為限定為犯罪行為的錯誤。

第二，主張意誌的本質要件是必要的，會在忘記犯罪、自由原因行為等問題的解釋上遇到困難，不利於行為概念的統壹功能。忘記犯是指過失不作為犯罪，而原因自由行為“是指故意或者過失使自己處於無責任狀態，在無責任狀態下實施符合構成要件的行為。”{15}在忘罪和原因自由行為之際，如果堅持行為的意思要件，顯然與“責任能力和實行行為同時並存”的刑法原則相矛盾。例如，原因自由行為中的行為人在直接實施構成行為時處於無意識狀態，有意識狀態下的原因行為幾乎不能稱為實施犯罪的行為。但是，原因自由的行為是要受到懲罰的。如果我們堅持意義的要素是必要的這壹理論，矛盾是顯而易見的。先不說犯罪，更別說。

第三，拋棄意思要素可以對刑法中的各種行為做出合理的解釋，有助於解決刑法中關於行為的各種爭議。刑法中的行為有不同的含義，而且多種多樣。“行為”這個詞有多種含義...但概念上應分為以下四類:單純行為、有意識行為、有故意(或過失)的有意識行為和法律規定的具有壹定後果的有意識行為。{16}從立法的角度來看，行為的概念是為了過濾掉與刑法規範意義無關的現象而產生的。因此，從刑法中涉及的“行為”壹詞的含義來看，與刑法規範相關的行為不應僅限於危害行為、更不用說犯罪行為，而應在不同的場合有不同的含義，否則刑法中豐富多彩的行為內容就會變得枯燥乏味。另外，從刑法理論中行為的各種概念來看，沒有壹個概念能夠概括行為的本質及其全部表現形式。因此，這就導致了刑法理論中關於行為的各種爭論。相反，如果我們拋棄意義的要素，用具有社會意義的肢體動作來概括行為，這些爭論就可以迎刃而解了。

但是隨著了解的深入，現在作者的觀點有了壹點變化。將行為僅僅理解為“有社會意義的肢體動作”是否過於寬泛？在論證行為的概念拋棄了意義的要素，以恢復其“客觀”的特征的同時，也必然包含了簡單的反射動作、絕對強迫的動作等，因為這些動作從現象上看是“具有社會意義的身體動作”。但從行為與刑法規範的關系來看，“要稱之為行為，必須具備刑法所評價的相應本質和內容。”換句話說，必須適合標準化評價。“{17}與身體強制不同，刑法規範追求的是控制無價值結果的目的，其方式只能是規範可能或者已經造成這種結果的行為，從而控制結果。在這個意義上，我們不得不考慮，至少應將意識支配的可能性作為行為概念的要素，完全沒有意識支配可能性的行為是不適合合作規範控制的，將其納入刑法研究領域是沒有意義的。因此，將行為的概念表述為“行為是壹種可能受意義支配的、具有社會意義的身體運動”，似乎更為合理。

第四，如何理解行為的社會意義

什麽是“社會意義”？這大概是最復雜最麻煩的概念了。人總是生活在壹定的社會關系中，每個個體所產生的任何行動，哪怕不是針對任何對象，都可以被認為在某種意義上具有“社會意義”。因此，如果“社會意義”沒有被定義或具體化，它對行為的概念就毫無價值。那麽，如何限制或具體化行為的“社會意義”呢？刑法學界對此觀點不壹，但多數學者將其概括為“社會危害性”。如果有壹種觀點認為“不如從行為概念中拋棄意義元素，直接用社會危害性的肢體動作來概括行為概念，……”{18}就是壹個合適的例子。

但是，“社會危害性”能否在行為概念中起到應有的限制作用，即對客觀存在的各種行為進行區分和歸類，從而為刑法的適用打開方便之門？在我看來，這是值得懷疑的，從“社會危害性”的屬性和功能出發。首先，社會危害性是壹個綜合評價的概念，主觀惡性和客觀危害性的統壹就是社會危害性。{19}可見，社會危害性和客觀危害性是有嚴格區分的，區別主要體現在有無主觀惡性內容上。主觀惡性在大陸法系刑法理論中主要體現在責任要件上，而在我國刑法理論中主要體現在行為人的罪過上。因此，社會危害性的認定必然在很大程度上甚至決定性地依賴於行為人的主觀意思，這與意思要素的拋棄是矛盾的。其次，刑法界定行為的主要目的是為了與現實中的其他行為相區別，從而實現刑法規範的控制，而要實現刑法規範的控制，行為必須具有壹定的內容和形式。壹個行為需要什麽內容，前文已經討論過，在行為形式上，筆者認為至少要與刑法規範直接相關。關於這壹點，社會危害性顯然是不具備的，因為“社會危害性不具備基本的規範品質，更不用說標準化”只是對犯罪的政治或社會道德的負面評價。”{20}再次，從社會危害性行為的外延來看，相當壹部分社會危害性行為並不是刑法甚至其他法律的客體，比如近親結婚、亂倫等行為，大多數人不會否認其社會危害性，但也不是刑法的客體。從這個角度來看，認識到社會危害性的限制因素，就不能發揮行為概念應有的功能。

筆者認為，將刑法中的行為界定為“既有法律概念和法律目的，又有其自身的社會意義內涵”的法益，可以深化刑法中行為理論的研究。

“法益是受保護的生命利益”。刑法法益是刑法保護的“社會生活利益”。換句話說，就是被國家和社會認可，被國家強制力保護的社會，與生活中的生活利益和社會秩序的基本價值是壹樣的。{21}刑法作為壹種行為規範，以行為為其調整對象。但是，現實中存在著各種各樣的行為，需要有壹個標準來確定哪些行為應該納入刑法的調整範圍。如果這個標準是社會危害性或者嚴重的社會危害性，那就太抽象了，社會危害性的具體化就是說對法益的侵害或者威脅是值得追究刑事責任的，也就是立法者要根據行為是否侵犯了值得刑法保護的生命利益來確定處罰的範圍。{22}另壹方面，如果行為侵犯了法益，就符合刑法處理的條件。與其他部門法不同，刑法以其獨特的調整方法獨立於其他部門法。這樣，無論什麽樣的行為，只要侵害了法益，無論被侵害的法益是什麽性質，都有可能成為刑法規制的對象，這也與前述的行為概念相壹致，不會不適當地擴大刑法中的行為範圍。

但是，作為行為概念的限制因素，“法益侵害”在刑法中應該如何體現？換句話說，如何在刑法操作中合理有效地落實“法益侵害”這壹限制因素？筆者認為應從刑事立法和刑法適用兩個方面考慮。第壹，在刑事立法中，確定壹個行為是否應當在刑事立法中被界定為犯罪，關鍵在於該行為是否侵害了刑法所保護的利益，即刑法的法益。“在刑事立法中，某壹社會的生活利益是否應該受到刑法手段的保護，是以法益概念為基礎的。在這壹點上，法益的概念可謂是壹個系統化的‘工作概念’，它作為確定刑罰界限的價值判斷標準。”{23}在現代法治國家，刑法由於其互補性、不完全性和包容性，決定了它並不懲罰所有侵害法益的行為，而只是將社會生活中經常發生的壹些違法行為進行分類，規定罪刑法定，從而使刑罰成為保護利益的最後手段。因此，基於保護刑法法益的目的，立法機關需要進行兩項活動:法益選擇和犯罪行為選擇。刑法法益的選擇，是基於壹定社會經濟形態下的社會生活需要和社會中的主導價值觀，對多樣化的客觀利益進行判斷、評價、權衡和比較，選擇那些有利於社會共同需要和目的的利益，由刑法進行調整；犯罪行為的選擇是將那些侵害刑法法益的行為選擇出來，規定為犯罪的立法活動。因為刑法規定的行為是壹種行為類型，具有所謂的過濾功能，行為概念的檢驗在刑法的刑事裁判中具有過濾功能。其次，在刑法適用過程中，行為事實是具體的、多樣的，而刑法的規定是抽象的、概括的。要確定行為事實與刑法規定的犯罪類型之間的關系，就必須在壹定程度上對刑法規範進行解釋。從中國的觀點來看，犯罪構成是確定犯罪的法律標準，“法益的概念被認為是結構要素和解釋要素的基礎。”{24}這說明構成要件是在保護法益的指導下制定的，法益概念是指導構成要件制定和解釋的概念。在司法實踐中，犯罪的認定必須遵循從客觀到主觀的規律，即因為法益受到侵害而由人的行為造成，再結合構成要件從不同角度認定法益受侵害的程度。而且對於排除正當防衛、緊急避險等犯罪行為，不可否認客觀上侵犯了刑法法益，表面上符合犯罪構成要件。但是，法益作為行為概念的限制因素，從法益的解釋功能可以很好地解釋這種行為的正當性和合法性。因此，法益侵害也有利於刑法適用中行為的分類和定性。

動詞（verb的縮寫）結論

綜上所述，筆者認為要求在行為概念中包含意義要素不利於概念的統壹功能。但是，從適合刑法規範控制的角度來看，意誌支配的可能性對於刑法中的行為是必不可少的；社會危害性由於自身的缺陷，不足以作為“社會意義”的載體。將“社會意義”解釋為“法益侵害”，不僅符合刑法現實，而且具有很強的可操作性，應當提倡。因此，本文將刑法中的行為定義為:可能受意誌支配的、具有法益的身體運動。

註意事項:

陳普生(1):刑法專題研究，程池大學法律系編(1988)，第85頁。

2蘇主編:《刑法學》，中國政法大學出版社，1997，第113頁。

3{19}陳興良:刑法哲學，中國政法大學出版社，1997，第67頁，第129頁。

4{13}{18}包穗賢主編:《刑法學研究新視野》，中國人民公安大學出版社，1995，第160頁，第156頁。

5馬克昌:刑法中的行為主義比較研究，武漢大學學報(社會科學版)，第2期，2001。

6{12}馬克昌主編:《現代西方刑法理論簡史》，中國檢察出版社，1996，第334頁，第358頁。

7【德】漢斯？Hydris？傑塞克，托馬斯？魏根特:《德國刑法教科書》，中國法制出版社，2001版，第269頁。

8韓仲謨:《刑法原理》，臺灣省三民出版社，1981版，第112頁。

9{11}[日]團藤重光:《普通刑法大綱》，創文社1986，第493頁。

10[日]孫中山:《近代刑法學講義》第壹卷，承文堂1977版，第222頁。

{14}葛:法理學，中國政法大學出版社，1999，第100頁。