隨著人們經濟活動的深入，銀行貸款、民間借貸等融資形式已經成為人們生活中不可或缺的壹部分。為了保證貸款的及時歸還，由債務人或第三方提供擔保成為債權人廣泛采用的保證債務履行的主要方式。
1995年6月30日，NPC第八屆人大常委會第十四次會議通過的《中華人民共和國擔保法》明確規定了保證、抵押、質押、留置、定金五種擔保方式。在上述五種擔保方式中，債權人可以選擇要求債務人同時提供抵押(財產擔保)和保證(又稱人身擔保)，以保證債務的順利履行。在這兩種不同擔保方式並存的情況下，擔保責任的分擔和追償成為法學理論界和實務界討論的話題。
關於物的保證和人的保證，我國現行有效的法律和司法解釋主要有:《中華人民共和國擔保法》第二十八條第壹款:“同壹債權既有保證又有物的保證的，保證人對物的保證以外的債權承擔責任。”第二款:“債權人放棄財產擔保的，在債權人放棄權利的範圍內，保證人免除保證責任。”；2000年9月29日，最高人民法院《關於適用<中華人民共和國擔保法>若幹問題的解釋》第三十八條第壹款修改為:“同壹債權既有保證又有第三人提供保證的，債權人可以請求保證人或者財產保證人承擔保證責任。當事人對擔保範圍或者財產擔保範圍沒有約定或者約定不明確的，承擔擔保責任的保證人可以向債務人追償或者要求其他保證人清償其份額。”第二款:“同壹債權由兩個物擔保，物的擔保合同被確認無效或者被撤銷，或者因不可抗力導致抵押物滅失而沒有代位權的，保證人仍應當按照合同約定或者法律規定承擔保證責任。”；2007年6月65438+10月1日，這壹擔保法司法解釋被《中華人民共和國物權法》第壹百七十六條完善:“有擔保的債權由物和人共同擔保的，債務人不履行到期債務或者當事人約定實現擔保權的，債權人按照約定實現債權；沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當就物的擔保優先實現債權；第三人提供財產擔保的，債權人可以就該財產擔保實現債權，也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任後，有權向債務人追償。”關於《物權法》上述規定與《擔保法》沖突的適用問題，我國《物權法》第壹百七十八條明確規定:“擔保法的規定與本法不壹致的，適用本法”。
上述法律和司法解釋對財產擔保和保證並存情況下的債務分擔和追償作出了較為完善的規定。但隨著實踐的發展，現實生活中出現了債務人提供的抵押擔保(如房地產抵押擔保)應登記而未登記，債權由第三人擔保的新情況。本案中，未登記債務人財產抵押擔保與第三人擔保並存的情況下，擔保責任如何分擔，分擔後如何分攤？
首先，從實證的角度分析擔保責任的分擔。
典型案件
2009年2月12日，原告貸款人劉(甲方)與被告借款人莊(乙方)簽訂保證借款合同，約定被告莊向原告劉借款65438+萬元，由被告牟某、王(擔保人)提供擔保。當天，三方簽訂了《保證借款合同》，合同載明:“1。乙方向劉借款。二。貸款期限自2009年2月12日至2009年5月11日。三。乙方以房產證號為2000的房產抵押給甲方，並向甲方提供個人擔保..第四，貸款利率為月利率和同期銀行貸款利率的4倍。5.乙方保證在本合同規定的期限內按期償還貸款本息。6.保證期間自本合同生效之日起至乙方還款完畢之日止..7.本合同簽訂後，未經甲方同意，乙方不得出租、出售、轉讓、再抵押或以其他方式處分抵押物..抵押期間，抵押物不受甲方破產、資產分割、轉讓等影響。如甲方發現乙方違反該條款，將對抵押物進行處置。”被告莊、原告劉、擔保人牟某、王簽訂《借款擔保合同》。《擔保借款合同》簽訂後，債務人莊某與債權人劉某未就債務人莊某的房屋向房產管理部門辦理抵押登記手續。後因債務人莊某未及時還款，債權人劉某於2065.438+00年2月6日起訴債務人莊某、擔保人牟某、王某償還借款65438+萬元。
案件糾紛
對此案的處理有兩種不同意見:
第壹種意見認為，借款人莊某作為債務人，雖以自有房屋抵押，但因該抵用房屋尚未辦理抵押登記，故莊某的抵押合同無效，保證人某某、王應對債務人莊某的全部借款承擔連帶責任。
第二種意見認為，債務人莊某提供的抵押擔保雖未辦理登記，但債務人莊某與債權人劉某已就該房產抵押達成協議。未辦理抵押登記不影響抵押合同的效力。抵押合同成立並生效，未辦理登記影響抵押的效力。債權人按照法定順序受償，保證人牟某、王對債務人抵押受償款的實現價值之外承擔連帶保證責任。
個案分析
本案主要有以下爭議:(1)債權人與債務人簽訂的抵押合同是否成立並有效；(二)抵押擔保和連帶責任擔保的擔保責任如何分擔和追償。
(壹)抵押合同是否成立並有效。
對於第壹個爭議問題，我國物權法與擔保法存在沖突。
我國《擔保法》第四十壹條規定:“當事人以本法第四十二條規定的財產抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。”第四十二條第二款規定:“以城市房地產或者鄉(鎮)村企業廠房等建築物抵押的，為縣級以上地方人民政府指定的部門；”。根據上述規定，房屋設定抵押擔保需要抵押登記，抵押登記是抵押合同生效的必要條件。不辦理抵押登記，即使債務人與債權人就抵押擔保達成協議，抵押合同也不生效。根據《擔保法》規定，本案抵押合同因債務人莊未對其提供的房屋進行抵押登記而不生效。
根據物權法，抵押合同是否有效？我國《物權法》第十五條規定:“當事人之間訂立的有關不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅的合同，自合同成立時生效，法律另有規定或者合同另有約定的除外；未辦理產權登記不影響合同效力。”該條款的理解和適用對本案抵押合同的成立和生效起著決定性的作用。
如何理解《物權法》第十五條？《中華人民共和國物權法》解讀該條實際上是關於合同效力與物權效力區分的規定，在民法上稱為物權變動與其基礎關系或者原因關系的區分原則。關於不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅的合同與不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅是應當區分的兩種情形。除非法律有特別規定，合同壹旦成立，只要不違反法律的強制性規定和社會公共利益，就可以生效。合同只是當事人之間的壹種約定，並不壹定與登記掛鉤。登記是為民事權利的變動而設定的，與物權變動相聯系，是物權變動的壹種公示方式。登記不是針對合同行為，而是物權變動的壹種公示方式。如果雙方僅就產權變更達成協議而未進行登記，則該合同仍然有效。
筆者認同上述解讀的理解。根據我國《合同法》第四十四條規定:“依法成立的合同，自成立時生效。”第五十二條“有下列情形之壹的，合同無效: (壹)壹方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益的；(二)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的；(三)以合法形式掩蓋非法目的的；(四)損害公眾利益的；(五)違反法律、行政法規強制性規定的。”根據規定，設立不動產權利但未依法登記，不屬於合同無效的情形。本案中，債權人與債務人就房地產抵押擔保達成協議，並以書面形式記載雙方簽訂的擔保借款合同。雙方簽訂的抵押合同成立，未辦理抵押登記不影響抵押合同的效力。
根據新法優於舊法的適用規則和我國《物權法》第178條“擔保法與物權法的規定不壹致的，適用物權法”的規定，筆者認為本案債權人劉某與債務人莊某已達成協議，債務人以自有財產為債務人的借款提供抵押擔保，雙方簽訂的抵押擔保合同應當成立。未辦理房屋抵押登記，不影響抵押合同的效力，抵押合同成立並有效。
(二)抵押擔保和連帶責任保證擔保的責任分擔和追償。
至於第二個爭議問題，與保證人的保證責任以及承擔保證責任後的追償有關。進壹步分析，因債務人未辦理抵押房屋登記，裁判實踐中如何劃分保證人的擔保責任範圍和債務人自有房地產抵押擔保責任範圍，保證人承擔擔保責任後如何向對方和債務人追償。
1，抵押權的效力
本案中，債務人莊與債權人劉簽訂的抵押合同成立並已生效。債權人劉的抵押權是否也有效？
所謂抵押權，壹般是指債權人在不轉移占有的情況下，對債務人或者第三人作為履行債務的擔保而提供的財產享有變價的權利，並在債務人不履行債務時就該價款優先受償。抵押權實際上是壹種優先受償權。當抵押物上有多種擔保物權時，抵押將按法定順序受償。
我國《物權法》第壹百八十條:“債務人或者第三人有權處分的下列財產可以抵押: (壹)建築物和其他土地附著物；第壹百八十七條:“本法第壹百八十條第壹款第壹項至第三項規定的財產或者第五項規定的在建建築物是抵押權在登記時設立。"
根據上述法律規定，債務人在該房屋上設定抵押權時，應當辦理抵押登記，抵押權於登記時成立。本案中，債務人莊某與債權人劉某並未對債務人劉某的房屋進行抵押登記，故債權人劉某享有的房屋抵押權未能成立並生效，也就是說，債權人劉某並不享有被抵押房屋的優先受償權。
抵押權未登記的情況下，抵押權人拍賣出售後能否獲得價款補償？如果可以賠償，應該按照什麽順序賠償？
根據我國《物權法》第壹百九十九條規定:“同壹財產抵押給兩個以上債權人的，拍賣、變賣抵押物所得的價款，按照下列規定清償: (壹)已經辦理抵押登記的，按照登記的先後順序清償；順序相同的，按債權比例清償；(二)已登記的抵押先於未登記的抵押清償的；(三)抵押權未登記的，按照債權比例清償。”在抵押物已登記和未登記的情況下，抵押權人仍有權在抵押物拍賣或變賣後獲得價款補償，但補償順序應晚於已登記的抵押物；在抵押未登記的情況下，按照各自的債權對債權人進行補償。在前壹種情況下，如果先前登記的抵押已得到抵押物價款的全部補償，未登記抵押的債權人不得獲得抵押物的任何拍賣價款；如果先登記的抵押獲得抵押物大部分價款的補償，其余不能滿足未登記抵押債權人的情形，未登記抵押債權人的債權不能得到全部補償。本案債權人劉對債務人莊的房屋享有按上述順序受償的權利。
2、抵押保證和連帶責任保證的保證責任分擔。
既然債權人劉對債務人莊某的房屋享有合法的受償權，那麽連帶責任保證人牟某、王的保證責任與債務人的抵押擔保責任如何劃分？
我國《物權法》第壹百七十六條:“有擔保的債權既有物又有他人擔保的，債務人不履行到期債務或者當事人約定實現擔保權的，債權人按照約定實現債權；沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當就物的擔保優先實現債權……”
本條規定的同壹債權同時由所有人(即保證人)和債務人提供的物擔保時，對擔保責任的分擔沒有約定或者約定不明確的，債權人應當就該物的擔保優先實現債權。有學者主張該條款的保證責任具有絕對優先權，保證人有先訴權，並認為支持者的理由是:“債務人是標準債務人，保證人只對其承擔責任，承擔保證責任後，仍享有對債務人的請求權。在債務人自己提供擔保的情況下，通過先處理財產以清償債務，可以避免將來行使追索權。”並且“而且，在債務人自己擔保的情況下，要求擔保人先承擔擔保責任是不公平的。”但也有學者對這壹規定持懷疑態度，認為這壹規定“實際上限制了債權人的選擇權”，並認為:“就連帶保證而言，保證人與主債務人幾乎處於同壹地位。此時的保證不具有補充性，法律在保證債務償還方面不需要專門光顧保證人。”
筆者認為，《物權法》第176條沒有區分保證人的保證方式。無論保證方式是連帶責任保證還是壹般責任保證，保證人的還款責任都應該是從屬性的。債權人應以債務人的財產為擔保，首先實現自己的債權，不足部分由擔保人承擔擔保責任。保證人享有壹種“先訴抗辯權”。在連帶責任擔保與債務人抵押擔保並存的情況下，債權人可以同時向債務人和保證人主張權利，但在實現債權時，應先對債務人抵押物的拍賣或變賣價款進行補償，不足部分再由保證人承擔擔保責任。本案中，債權人可以同時向債務人和保證人主張權利，保證人牟某、王作為連帶責任保證人，應當對債務人莊某提供的物的擔保之外的債務人借款即房屋抵押補償的實現價值承擔連帶責任。
3.恢復
保證人承擔保證責任後，保證人之間以及保證人與債務人之間如何追償？
我國《物權法》第壹百七十六條規定:“...提供擔保的第三人承擔擔保責任後，有權向債務人追償。”《中華人民共和國擔保法若幹問題的解釋》第三十八條第壹款修改為:“...當事人對擔保範圍沒有約定或者擔保物的範圍不明確的，承擔擔保責任的保證人可以向債務人追償或者要求其他保證人清償其份額”。
根據《物權法》第壹百七十六條的規定，保證人提供保證責任後，才能向債務人追償，但沒有規定連帶保證人之間保證責任的比例分擔和追償。東港法院在審理中作出* * *與擔保人* * *對債務人房屋抵押變現價值以外的借款承擔連帶責任，兩擔保人* * *承擔擔保責任後有權向債務人追償。但由於缺乏法律依據，無法直接判斷保證人之間的責任分擔、相互追償等問題。建議相關法律法規或司法解釋進壹步細化* * *與連帶保證人之間的份額分享和追償，以利於司法判決。
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