從二戰結束到20世紀60年代中期，整個發展研究和實踐都受到現代化理論的極大影響。這壹理論認為，在人類社會發展史上，從傳統社會向現代社會的轉變是社會發展的基本規律，不可避免；西方發達國家現在處於現代社會，而廣大第三世界國家處於落後的傳統社會；因此，第三世界國家要實現發展，就必須走西方發達國家走過的發展道路，跟上發達國家。為了加快這壹發展進程，從西方發達國家引進先進的材料、技術、制度和價值觀是非常必要的。因為只有這樣，第三世界才能打破傳統的束縛，走出封閉落後的狀態，快速走向現代社會。顯然，現代化理論是以西方發達社會的發展歷程為唯壹標準，以西方發達社會的立場為基礎，以其為中心的社會發展模式。在這裏，現代化理論本身是建立在社會進化論的基礎上的，單壹的、線性的社會進化過程已經成為社會發展的“鐵”規律。20世紀60年代中期以前，大多數法律與發展學者毫不猶豫地接受了現代化理論及其進化論的“鐵律”，並遵循現代化理論的思維邏輯，從法律的角度推導出法律與社會發展的關系模式。他們壹致認為，法律在社會發展中發揮著非常重要的作用，即“盡管在側重點和視角上存在許多差異”，但許多從事法律與發展研究的學者“仍然* * *享有這樣的知識，即法律改革將在廣大不發達國家的經濟和政治發展中發揮重大作用，這種改革的方向應由這些不發達國家的法律決定。因此，這種改革的概念要求“在西方發展起來的那些制度和思想應該轉移到第三世界，以便產生經濟、社會和政治壹體化的發展。”[1]顯然，在這裏，法律與發展學者根據現代化與社會進化理論提出或含蓄地闡述了法律現代化與社會進化理論，因為他們認為法律的進化是或可能與社會的進化同步的。因此，在此基礎上設計和構想法律改革措施是可能的。所以，我們先來看看進化論和法律現代化的理論。1.進化論與法律現代化及其實踐——法律移植根據L M Friedman教授的說法，法律進化論甚至在達爾文之前就已產生。他認為19世紀法律進化的著名人物亨利·梅因是第壹個。在他的名著《古代法》中，他論證了法律體系確實是以某種模式或秩序變化的。他可以在從第壹部羅馬法典《十二銅表法》到19世紀英國法律的歷史長圖中看到這種模式。但緬因並沒有把這種模式看成是壹條統壹步伐、單壹方向行進的單壹發展直線，其發展也有曲折。在他看來，早期的法律是家長式的，家庭是權利和義務的基本單位，壹個人的義務和權利取決於他的家庭身份。在這種法律生活中，壹個人的身份決定了他的社會地位和法律地位。隨著社會的發展，個人逐漸擺脫家庭的束縛，個人的義務也隨之成長。個人取代家庭，成為民法的客體。他認為，在這個過程中，是契約取代了身份，成為社會組織的基礎。他說:“我們似乎已經穩步走向這樣的社會秩序階段；所有的法律關系都源於壹個人的自由同意。“他認為現代社會是以個人成就為基礎的，對成就、契約和個人的強調是幾個世紀進化的結果。由此，緬因提出了他的名言:“迄今為止進步社會的所有運動，都是壹場從認同到契約的運動。“法國社會學家塗爾幹在他的社會分工理論中也論述了原始法的性質，其中隱含著法律發展的理論。在他看來，早期社會，基本沒有或者只有壹點點社會分工。社會團結是“機械的”，規則和規範為社會所擁有，從而將社會結合在壹起。違反這些規則或規範威脅到社會交往的真正基礎，因此構成犯罪。所以早期社會的法律大多是刑法，極其簡單，機構也非專業化。執法是整個社會或直接代表整個社會的機構的責任。相反，現代社會根植於“有機團結”，是壹個以廣泛分工為特征的復雜社會。現代法律和現代社會的本質是社會秩序不同部分的相互依賴。因此，契約是現代法的主要關註點，是現代社會產生各種復雜關系的工具。因此，法定刑是民事的，“補償性的”，其本意不是為了懲罰，而是為了實現“單純的恢復原狀”。為了糾正經濟或契約的不平衡，社會發展了各種專門的法院和機構。德國社會學家馬克斯·韋伯也從進化的角度看待法律的發展。他認為，作為現代社會，西方世界和非現代世界之間確實存在裂痕。在他看來，現代、西方和資本主義社會與所有其他社會的壹個主要區別是，現代資本主義社會具有理性特征，這種特征滲透到西方生活的各個方面——宗教、政府和經濟生活。因此，“理性的概念也是理解現代西方法律如何不同於所有其他法律制度的壹把鑰匙。韋伯認為，立法和法律發現可能在本質上或形式上是理性的，也可能在本質上或形式上是非理性的。當它被用來指不能“被理智控制”的事情時，法律程序就是“形式上不合理的”。在他看來，訴諸神諭和做出命令的過程都是形式非理性的例子。決鬥裁決和和解都是非理性的糾紛解決方式。相反，“理性地”制定法律，發現法律，遵循壹般的原則和規律。判決不是簡單地依據壹個具體案件的各種具體因素，當然也不是依據魔術和無稽之談。形式理性作為“壹種特殊的專業的、合法的、抽象的法律方法”，是現代法律世界的主導特征。現代法律既是形式的，也是理性的，也就是說，它只考慮“案件事實的明確的壹般特征”，而且它顯然是以壹般原則為基礎的。在形式理性法中，“各種事實的壹些相關法律特征通過對其意義的邏輯分析而被揭示出來。“只有這樣”，清晰、固定的法律概念才能在各種高度抽象的規則形式中形成和適用。“韋伯認為，理性的法律制度是普遍的，而非理性的法律制度是特殊的；理性的法律制度以契約為導向，非理性的法律制度以身份為導向。韋伯在著作中並沒有明確指出理性優於非理性，或者說非理性是壹種相對低級的正義形式。然而，由於缺乏可預測性，非理性不能被假定為壹般原則。總之，非理性無法滿足商業化、官僚化、資本主義的現代世界的需求。他認為，現代法律是理性的，而古代、前現代、早期社會法律明顯是非理性的。現代法和前現代法的基本區別在於理性的範圍和程度有許多不同。[4]帕森斯進壹步發展了韋伯的法律進化理論，並討論了作為現代法律標誌的壹般法律制度的性質和特征。[5]簡而言之，韋伯和帕森斯“論證了壹種理性的、普遍的和部分自治的法律制度，這種法律制度對於歐洲和英國資本主義的出現至關重要，而具有這些品質的法律制度很大程度上是建立在壹些與經濟無關的原因之上的。“既然如此，那麽，”提出那些現代法律傳入其他國家後也能產生大致相似的效果的觀點，或許不無道理。“因此，根據現代化理論和進化論及其在法律中的應用，法律與發展研究者將其工作定義為:“(1)定義‘現代法’的特征”；(2)具體說明第三世界法律制度和文化的非現代方面；(3)尋求改變第三世界法制的途徑，使其真正“現代化”。[7]加蘭特根據上個世紀工業化社會的法律制度，在11中列出了“現代法”的特征。[8]特魯貝克在《法律與發展研究》中對法律現代化理論和法律進化理論進行了全面考察，並用“現代法律的核心概念”進行了概括。特魯貝克指出，這壹核心概念“將現代法律視為壹般發展過程中的特殊社會過程。”在其看來，“現代法律有三個主要特征:它主要是壹個規則體系；它是人類行為的壹種有目的的形式；而且，它也是同時誕生的民族國家的壹部分，是從民族國家中自治出來的。”法律現代化理論和進化論的倡導者認為，任何社會要想長期存在，就必須有壹個容納個體自私傾向和控制群體沖突的制度或過程。在現代社會，某種秩序主要是通過法律，也就是通過規則來獲得的。沒有這樣的規則，現代社會就不會存在。因此，現代化或發展必須使這種社會控制制度化。研究法律與發展的現代主義者認為，與傳統社會的各種社會秩序過程相比較，可以更清楚地看到現代法律的本質。在傳統社會中，行為模式是由壹些主要的社會群體如村莊、家庭或部落來明確定義和維護的。於是，規範藥方隨著地理位置和社會狀況而變化:每個村莊或部落都有不同的“法律”，適用於領主的“法律”對農奴或市民並不有效。相反，“現代法律是由壹般規則組成的，它由專門機構普遍地、無差別地適用於所有地區和所有社會階級。同時，現代法律相對於其他規範秩序而言是自主的。”這樣，壹個單壹的(統壹的)優越的社會實體——現代法律制度(體系)——取代了村落或部落在社會控制中的地位。他們認為，目的概念也是現代法律與傳統社會秩序的壹大區別。壹般來說，傳統社會的藥方都是從歷史和習慣中形成的。相反，現代法律是自覺的、理性的，既然是自覺建構的，現代法律必然有某種自覺的目的。然而，現代主義者認為，現代法律的目的觀的含義比這更廣泛。現代法律可以被視為壹種工具，通過它可以實現各種可能的社會目標。因此，它不僅把人們從傳統規範和價值觀的束縛中解放出來，而且給人們壹些塑造他們所生活的世界的手段。因此，法律目的觀具有很強的工具性:它認為社會生活可以由壹定的社會意誌形成，例如，壹個現代的精英集團可以通過制定法律和執行法律來促進發展。此外，現代化主義者還認為，“盡管目的和規則是必要的，但這不是可行的現代法律制度的充分條件:這樣的法律只有在服從於國家的有組織的權力時，才能對社會秩序施加影響。”因此，“沒有壹個強大的、相對集權的國家，法律規則既不會形成，也無法決定社會生活。它們將只是紙上談兵，無法抑制沖突，無法實現有意義的目標。”因為法律在強大的國家面前必須是“有效的”，法律的存在也加強了國家的力量。國家創造了規則體系、法院和其他機構來制定、適用和執行法律，現代法律的出現取代了各種地方性的、“特殊的”和傳統的力量，從而成為國家取代社團傳統權威的工具。現代法律的合理化和大眾化也加強了國家的力量。總之，現代化者根據進化論得出的結論是，現代法是現代社會的必要伴生物，只有現代法才能促進社會發展。傳統社會要發展成現代社會，絕不能依靠傳統法律。首先要完善法制，實現法律現代化。正如格林伯格所指出的，法律現代化理論“將現代法律視為工業化的功能性先決條件(隱含地假設它發生在資本主義經濟框架內)，就像電子供應和讀寫壹樣。”它通過提出壹系列穩定預期，認為現代法律可以促進國內投資從短期投機轉向長期生產性投資，通過為私營企業家提供比傳統法律制度下更大的確定性來刺激經濟，並限制國家對私營經濟的幹預。現代法律還可以鼓勵外國投資，從而通過提供非國有化的保證，以及防止懲罰性稅收、進口限制和利潤匯出限制的保證，刺激資本和技術的引進。如果從工具性的角度來考慮問題，那麽法律也可以通過稅收政策和社會福利措施來調整信貸、土地使用權、外匯交易、進出口活動和工資，從而引導或產生有利於國家經濟發展的經濟活動。“與此同時，現代化主義者認為，傳統法律“太不可預測”，“無法為投資者提供安全感”，因為它們“維護了太多的傳統價值觀”，“缺乏工具性導向”，而且“不夠靈活，無法制定工業化經濟所需的新法律”，因此傳統法律不利於社會發展。不難看出，現代主義者使用了壹種主觀的方法來得出他們的結論。他們首先認為西方發達國家是現代社會，他們的法律當然是現代法律；非西方世界尤其是第三世界是傳統社會，其法律當然是傳統法律；既然對此毫無疑問，西方法律的性質和特征自然是現代法律的性質和特征，而與西方“現代”法律的性質和特征相對立的，肯定是非西方世界，尤其是第三世界傳統法律的典型性質和特征。對此，特魯貝克壹針見血地指出，法律與發展運動的學者們是如何確定“現代法律”的基本屬性的？他們的出發點是壹個非常基本的假設，即亞洲、非洲和拉丁美洲的法律體系並不真正“現代”。這個結論部分是基於先驗的理由(如果這些國家不是現代的，怎麽會有現代的法制？)。然而，與西方法律的對比支持了這壹假設。從事法律和發展研究的西方學者將自己的制度與第三世界的制度進行比較，發現第三世界非常缺乏[西方制度]，因為它與西方不同。因為觀察到的差異被視為缺乏法律“現代性”的證據，所以可以說第三世界的法律制度——現在稱為“前現代性”——正在阻礙該國實現現代化的努力。因此，“法律與發展運動的學者們寫了大量的研究論文，證明第三世界法律執行的失敗阻礙了他們改變社會和改革經濟的努力。現代法制的缺失阻礙了第三世界的發展，這壹結論促使這些學者尋求“法律現代性”的基本原則。他們從西方法律本身發現了這些原則；他寫了許多書，解釋為什麽和從什麽角度，美國或推而廣之，西方法律傳統更“現代”，以及如何將法律現代性的基本特征從西方轉移到第三世界。"
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