美國民事訴訟有四個基本特點:(1)民事陪審團制度；(2)由當事人主導的審前調查；(3)審判和審理過程中的被動法官；(四)獲取和運用專門性專家意見的獨特方法。在我看來，壹定的民事訴訟是在壹定的歷史文化背景下誕生的。下面主要介紹前三個方面的基本特征。
1.民事陪審團制度。
民事陪審團制度可以追溯到古希臘羅馬時期，對蘇格拉底的審判可以說是古代運用陪審團制度的典範。【1】現代陪審團制度起源於9世紀初的法蘭克王國，最早體現在政治制度上。國王把這種方法作為他了解統治情況的基本渠道，後來就有了正義的性質。但是，作為壹項成型的司法制度，它起源於英國，在亨利二世時期(1154—1189)被廣泛運用於土地訴訟中。現代英國民事陪審團制度的命運並不太好。除詐騙等少數案件外，壹般民事案件禁止陪審團。[2]在英國建立起來的陪審團制度在大西洋彼岸的美國取得了巨大的進步，成為其民事訴訟制度的壹個基本特征。陪審團制度在美國民事訴訟中被廣泛保留和運用，這在其他國家是不可想象的。陪審團審判權是美國公民享有的壹項神聖權利。它作為1792批準的權利法案第七修正案被寫入聯邦憲法，1938的聯邦民事訴訟規則作出了進壹步的具體規定，提醒所有生活在美國的人，“憲法第七修正案所宣布的陪審團審判的權利，必須被視為雙方神聖不可侵犯的權利，並得到廣泛的尊重和保護。”此外，陪審團審判權作為各州民事訴訟制度不可分割的壹部分，也廣泛適用於各州的民事訴訟程序。各州甚至在憲法中規定了公民的這壹權利，在州範圍內實現了陪審團審判權的憲法化。例如，紐約州1777憲法認為，陪審團審判的權利將永遠保留，不可侵犯。
相反，陪審團制度與大陸法系國家的訴訟制度和文化觀念格格不入。當然，大陸法系國家也並非沒有使用或移植陪審制度的沖動，這種沖動也在壹定程度上付諸實踐。法國大革命後，陪審團制度被廣泛采用。1848德國革命後，幾乎所有的德國公國都采用了陪審團制度。而大陸法系國家采用的陪審團制度幾乎是曇花壹現，很快就夭折了。德國1877《法院組織法》明確限定了陪審團制度的範圍。第二次世界大戰後，《法院組織法》進壹步明確了陪審團制度，徹底否定了陪審團制度的使用。在民法體系的人和學者看來，真正令人驚訝的是壹群外行人組成陪審團，作為臨時裁判決定案件。他們做出的決定脫離了正規訴訟機制的監督，這個決定的科學性、客觀性、公正性值得懷疑。[3]
可見，美國人對民事陪審團制度的偏愛，深深植根於他們的核心價值觀，以及他們平等、自由、放任的文化觀。陪審團制度體現了美國文化中的平等精神。壹方面，所有公民都可能成為陪審員，陪審員名單不是由政府確定，而是從選民資格名單中臨時確定。另壹方面，所有陪審員在審理案件的過程中享有平等的投票權，不受其社會地位、教育程度、民族和種族的影響。同時，陪審團制度賦予法律門外漢更大的查明事實的權力，這種權力甚至高於法官。當然，法官有權監督和指導陪審團，法官可以推翻陪審團的判決。法官也可以拒絕將案件提交陪審團審理，因為當事人提交的證據已經達到初步證據確鑿的案件或者當事人的主張明顯站不住腳。也可以直接以案件屬於法律問題為由做出判決。但是，法官的權力是有限的，法官不正當地影響、幹預和誘導陪審團，是上訴法院放棄原判的重要原因。
民事陪審團也是民主的，是民主參政的體現。它允許普通公民直接管理國家事務和社會事務。比如陪審團可以在具體案件中決定企業是否以合理安全的方式生產產品，在案件中確立壹些其他國家成文法可能規定的安全標準、責任承擔方式和歸責原則。陪審員不僅解決具體的糾紛，還為國家立法和社會立法承擔著廣泛的立法職能。陪審員意識到了這壹點，所以普通公民對擔任陪審員有很大的熱情和積極性。美國法律研究所(american law institute)最近發表的壹篇文章稱，“和以前壹樣，12名陪審員表現出壹如既往的日益高漲的熱情，甚至歡呼著迫使美國的壹些基本機構，如政府、商業組織和私人組織，改變他們以前的運作方式。”[4]陪審團雖然是國家司法權的組成部分，但卻表現出壹些與國家權力相對立的特征。具體來說，其中壹名陪審員和法官在民事訴訟中的權力不同，法官不能不正當地幹預陪審團的工作，因此陪審團享有較大的獨立性。其次，陪審團行使權力的方式不同於壹般的國家權力機關。它可以在壹定程度上無視法律，做出超越法律的判決。同時，陪審團不需要具體的論據來裁判案件，陪審團的判決壹直被視為上帝的聲音。
陪審團制度與美國個人主義的聯系不是特別明顯，從某種意義上說，是反個人主義的。因為陪審團需要集體做出決定，陪審團由12或者6人組成，陪審團依靠團結做出決定。只要有壹個人不配合，就可能使整個審判無效。法院還必須解散陪審團，組成新的陪審團進行新的審判。盡管美國許多州都在探索用多數陪審團投票取代陪審團全票，但陪審團全票仍然是他們做出有效判決的普遍適用條件。同時，雖然美國人普遍願意擔任陪審員，也有參與司法訴訟的熱情，但值得註意的是，在美國擔任陪審員並沒有被規定為壹種權利，相反，被規定為公民不可推卸的義務。因此，它從根本上是非自願的和反個人主義的。但陪審團制度中的個人主義在與訴訟主義相結合時就會表現出來。由於公民的人身自由和財富掌握在自己手中，陪審團被視為這些權利的寶藏，他們采取的保護方式與法官和政府官員有很大不同。
2.證據收集和審前發現程序由當事人主導。
除了民事陪審團制度，美國文化中的個人主義、平等主義和反政府的自由放任還表現在民事訴訟的其他方面。由當事人主導的審前發現程序和證據收集程序體現了美國文化的上述特征。在美國，民事訴訟規則賦予當事人及其律師在庭外獨立收集證據的權利，而這壹權利的行使壹般不需要法院的幫助。在特定情況下，如果對方不積極配合或者拒絕，當事人可以尋求法院的幫助和支持。當事人可以采用各種方法向其他當事人及其證人或者鑒定人獲取證據。這些方法主要有:(1)口頭取證；(二)錄取書面證言；(3)向對方提出問題；(4)要求書證、物證；(5)身心檢查；(6)要求對方承認自己。[5]證據開示程序在美國民事訴訟中的地位極其重要。可以說，沒有證據開示程序就沒有現代美國民事訴訟，美國民事訴訟的現代化也離不開證據開示程序的引入和完善。“如果沒有發現程序和詢問程序，美國人就無法審理案件。發現程序是他的洗澡水，詢問程序是他的早餐。”[6]法官壹般不介入證據開示程序，只有在當事人的請求下，法院才能介入程序。然而，自20世紀70年代以來，證據開示程序的問題越來越突出，對證據開示程序的批評也日益尖銳。[7]主要批評是法院對證據開示程序的監督太弱，對當事人及其律師向其他當事人或第三人取證沒有必要的限制。這種情況不僅造成了訴訟的拖延，也增加了當事人的訴訟負擔。針對這些批評，20世紀80年代以來，美國聯邦民事訴訟規則經過多次修改，逐漸開始限制當事人發現證據的次數，加大了法官對發現程序的監督和管理。與此同時，各州也在修改自己的程序規則，努力實現發現程序的公平與效率的協調。
像美國這樣的大陸法系國家的民事訴訟中沒有發現程序，大陸法系國家的民事訴訟立法和理論中也有審前準備的概念，但這壹概念與美國的審前無論是含義還是內容都有本質的區別。這種區別主要表現在兩點:第壹，大陸法系國家的民事審前程序不是由當事人及其律師主持，而是由法官主持。“同時，與英美法系原則上由當事人自己操作的預備程序不同，德國和日本的法官自始至終主持和控制預備程序。”[8]第二，大陸法系國家民事審前程序與審判程序的界限並不明顯。在德國和日本，都可以通過開庭的方式收集證據，整理糾紛。在德國民事訴訟法中稱之為“首次預定日期法”，而在日本，“預備性口頭辯論”[9]對應的是德國的首次預定日期法。雖然在民事訴訟法中將庭前審理的日期稱為最早日期，將最終開庭的時間稱為主要日期，但兩者之間的區別並不明顯，也很難看出兩次開庭的任務和方式有實質性的區別。
美國的審前程序之所以不同於大陸法系國家，壹般認為大陸法系國家沒有英美法系國家那樣的集中審判制度。誠然，在提供證據方面的組織差異可以追溯到陪審團在普通法中的歷史作用。當普通人放下工作，去法院審理案件，做出終審判決的時候，集中的、壹次性的審判是必須的。而壹個以審判為己任的職業法官，沒有集中精力審判的緊迫感和心理壓力，可以在工作時間的任何階段審理案件。當事人提供的證據既沒有階段上的限制，也沒有時間上的緊迫，被攻擊的壹方可以在後面的程序中出示證據予以反駁。當事人不僅可以在壹審階段提出新證據，在二審階段也可以提出新證據。[10]因此，準備程序在大陸法系國家的程序框架中的空間和地位很小，審前發現程序在美國民事訴訟中是必要的。
但觀念的不同比上面列舉的原因更為根本。大陸法系學者對證據開示程序深惡痛絕，不僅因為他們認為沒有必要，還因為他們認為僅僅因為當事人參與訴訟就允許對方私下收集證據、調查事實是不妥當的。[11]在大陸法系國家，強制當事人或證人提供證據被視為國家和政府的職能，不能由私人當事人分割或享有。發現程序之所以被反對，是因為它讓當事人行使了屬於國家司法機關的權力，分割了司法權。按照大陸法系的壹般觀點，詢問證人應該在法庭上進行，而不是在律師事務所進行。“美國律師向大陸法系國家傳播宣誓證詞，在這些國家會被視為侵犯國家司法特權，所以宣誓證詞在歐洲很多國家是被禁止的。" [12]
此外，值得註意的是，美國的證據開示程序也不同於其他以集中審理為主要特征的英美法系國家。與陪審團制度壹樣，美國當事人主導的證據開示程序起源於英國。[13]英國高等法院確立了強制證據開示權。[14]然而，該制度在美國已經被改革成為壹種獨特的實踐形式，其中包含了當事人獲取證據的壹系列方法。這種情況在英國或其他地方是找不到的。其結果是，即使對於其他英美法系國家的律師來說，美國的發現程序的實踐也走得太遠了。美國和英國的審前準備程序的主要區別在於發現範圍的不同。在英國，審前證據開示程序的範圍嚴格限定在對方當事人提出或主張的事實相關的事實；同時，壹般情況下，不允許當事人向對方或者第三人取證。除這些相關事實外，當事人有其他事實或者證據證明其請求或者主張的，無權要求公開這些相關事實或者根據這些事實證明其案件事實[15]近年來，英國民事訴訟改革進壹步限制了文件發現程序，美國式宣誓作證在英國不可行。在英國，只有在法庭下達命令的情況下，才能在庭外進行口頭作證，這種方式也僅限於證人確實無法出庭的情況。[16]
美國的審前準備程序充分體現了美國文化的核心價值觀。首先，是平等的。在證據開示程序中，法律給予雙方平等的機會從對方或第三方找到證據。即使是案件中的弱勢壹方，也有機會向對方取證。比如在產品質量侵權案件中，被侵權的消費者可以通過發現程序獲得生產者不當降低生產成本的證據，有利於保護自己的合法權益。但值得註意的是，審前程序體現的平等是美國式的平等，為當事人提供的是平等的機會，而不是平等的結果。這種情況會造成當事人之間實質上的平等，損害司法公正。當事人推進證據開示程序，采用證據開示方式，也意味著當事人訴訟成本的增加。特別是由於證據的發現是非常具體和專業的，必須由當事人的律師來完成，當事人自己是無法完成如此龐大和復雜的工作的。緊急費用法要求律師預先支付訴訟費用，這在壹定程度上緩解了發現程序的消極方面。但仍有相當壹部分當事人，其發現手段極其有限，不得不忍受對方不斷發現證據所帶來的訴訟負擔。這種現象在專業法官主持證據調查的國家不太可能遇到。
其次，政黨主導的發現程序也體現了美國文化中的民主理念和自由放任思想。對美國人來說，程序制度允許當事人或其律師在庭外行使實體訴訟權力，而不是法官行使這壹權力，並沒有錯。發現程序與個人主義的關系相對復雜。壹方面，發現程序體現了競爭的個人主義，允許律師發明和實施他們認為的最佳發現方案，進行調查和收集證據，實施具體和特定的訴訟。除了程序規則的寬泛限制，很少受到限制。但是，從被發現的當事人或者證人的角度來看，對方的這種窺探式的侵擾，恰恰是對其自域的侵犯。要求人身損害賠償的原告必須接受被告選擇的醫生的體檢，否則原告必須面臨訴訟被駁回的風險。而且，當事人必須為對方當事人準備案件來反駁自己的主張，這也與對抗制不符，因為對抗制以另壹種方式解釋:“每個人都是為自己而存在的。”[17]證據開示程序強調壹方當事人有證據開示權，但並不鼓勵其與對方當事人對立，更不鼓勵其侵犯對方當事人的合法權益。因為在任何案件的發現程序中，任何壹方都可能處於發現與被發現的地位，雙方的地位是可以互換的。從這個角度來看，發現程序既有利於雙方的行為，又對雙方的行為進行了約束。在這種深層意義上，發現程序規則與美國的個人主義是壹致的。
3.法官的角色。
與民法法官在訴訟中扮演積極角色不同，美國法官在整個訴訟過程中壹直扮演消極角色。在1999英國民事訴訟規則實施之前，英美法系國家法官的被動性非常明顯。[18]在美國的審判中，律師決定主張那些事實，向法庭提交什麽證據，律師還要求當事人和證人主導訴訟程序[19]在大陸法系國家，法官負責證據的收集、提供和調查，這在作為大陸法系國家典型代表的德國民事訴訟制度中可以體現出來。在德國，法官有義務找出爭議點，這使得法官深深地卷入了訴訟程序。在根據法院對適當適用法律的理解推進訴訟的過程中，不斷審查案件，提出問題以確定當事人有爭議和無爭議的領域，法官也要對當事人主張的事實、證據的提供以及需要證據證明的事項的意義進行說明。.....法院通過建議當事人鞏固自己的觀點和意見、建議當事人改變和擴展自己的觀點並提供證據以及建議當事人采用其他方法來指導當事人。法院也可以在訴訟中建議當事人采取壹些特定的訴訟方式。[20]法院根據當事人的要求，決定是否傳喚特定證人，命令證人到庭或者當事人提交書證。[21]
英美法系和大陸法系的壹個顯著區別是詢問證人的方法不同。在大陸法系的民事訴訟中，證人由法官或主要由法官提問。即使允許律師提問，甚至在意大利，法官對證人的提問都是先由律師起草，沒有律師的強力質證。[22]此外，在壹些大陸法系國家，法院可以主動傳喚證人，無需當事人提出請求。因此，在美國民事訴訟中，律師對證人進行詢問和質證的重要作用已經完全轉移給了大陸法系國家的法官。
當然，近年來美國民事訴訟規則的變化試圖增強法官在法院與當事人關系中的作用。“管理法官”的整個概念側重於法官所享有的權利或責任，表現為法官有權將案件排除在訴訟程序之外，並在可能的情況下促進案件的解決。按照最保守的觀點，他必須承擔加快審判進程的義務。基於這壹變化，很多人認為兩大法系正在趨同。[23]但關鍵的區別仍然存在。在美國民事訴訟中，仍然是律師負責證據的收集和提供，而不是法官。律師還負責挑選證人和盤問證人。雖然美國法官在社會生活中享有壹種儀式化或象征性的地位，但在具體的訴訟過程中，他們的權力並不太大。同時，在美國本身，法官的權力相對較弱，法官和陪審團要分享，法官在和陪審團分享權力的過程中也接受陪審團的約束。
我們所討論的法官地位的消極性，主要限於法院與當事人的關系，法院的司法權與當事人上訴權的關系。超出這個範圍，本文得出的結論就失去了基礎。比如在法官和成文法的關系上，結論正好相反。美國的法官享有廣泛的權力，法官可以通過具體案件的審理創造法律。普通法是法官創造的，立法機關只起輔助作用。在美國，法官也有權決定立法是否違憲和有效，並享有廣泛的法律解釋權。大陸法系國家的法官“就像壹個特殊的工匠”。除特殊案件外，他只出庭解決各種有爭議的事實，從現有的法律規定中尋求明顯的法律後果。”他的作用只是找到這個正確的法律條款，把條款和事實聯系起來，把法律條款和事實結合起來會自動產生的解決方案賦予法律意義。" [24]
程序性實踐鮮明地體現了文化的特征，都打上了文化的烙印。我們在進行民事訴訟制度改革，實務部門在探索民事審判方式改革，理論界在搖旗吶喊，要求修改和完善民事訴訟法。無論是民事訴訟法的修改，還是民事審判方式的探索，不可否認，我國民事訴訟制度正面臨著壹個現代化的進程和重大選擇。這壹現代化進程符合我們正在進行的政治和經濟現代化。所以可以說，現代化是社會系統工程的現代化，不可能拋棄法制現代化。
我國民事訴訟制度和司法制度現代化面臨的首要問題是目標定位。每個國家的現代化都是建立在自己的歷史文化基礎上的，不可能完全割斷自己的歷史。所以現代化只能是每個國家自身的現代化，任何意義上的現代化都不能稱為西化。法制的現代化，民事訴訟制度的現代化，也必須以每個國家自己的文化為基礎，這是我們改革的方向、坐標和參照。
參考資料:
[1]詳見李昌道、董茂雲:《陪審制度比較研究》，載《比較法學研究》2003年第1期，第57頁。
[2]國內有學者認為，英國陪審制度衰落的原因主要有:(1)資產階級革命勝利後，資產階級為盟軍提出的原始主張和口號不現實、不合理；(2)案件數量增加，訴訟爆炸。但是，陪審團審理案件並不能提高訴訟效率，反而在壹定程度上成為訴訟拖延的原因；(3)隨著科技的發展，出現了許多新的案件，這些案件的審理需要案件的法官具備相應的專業知識。李瑟娥常道等，“陪審制度比較研究”，第61頁。當然，這種分析有壹定的合理性和局限性，他無法解釋為什麽陪審團制度在美國有強大的生命力。
[3]見米爾建·R·達馬斯卡，《正義和國家權威的面孔》，第265-438頁，第09 - 220頁(第65-438-0986頁)。
[4]柯裏登，“12陪審員的權力”，《美國法學會雜誌》，2000年8月，第36頁。
[5]參見唐·:《美國民事司法制度與民事訴訟》，中國法制出版社，2001版，第435-441頁。
[6]約翰·盧，每日交易，5月15，2001，p5。
[7]《少發現——改革的認識》，《訴訟評論》第15卷，1996，第267-268頁。
[8]王亞新:社會變革中的民事訴訟，中國法制出版社，北京，2001版，第86頁。
[9]除預備性口頭辯論外，日本民事訴訟法還規定了另外兩種審前準備方法。壹種是辯論準備程序，主要適用於不適宜公開審理的案件和雙方當事人希望直接對話的案件；其次，書面準備程序主要適用於當事人不能直接見面或者不能親自到庭的案件。參見中村秀夫《新民事訴訟法講座》，陳剛等譯，法律出版社2001版，第191-192頁。
[10]與英美法系不同，大陸法系國家的二審上訴壹般都是事實審理，上訴法院的法官可以對原壹審法院認定的事實進行審查。當然，這種復習方式因國家而異。有的采用復核制，有的采用持續復核制，有的采用事後復核制。而在英美法系國家，二審上訴不能就事實問題進行再審，二審法院只能對法律適用、證據規則和程序規則進行審查。詳見常毅主編《比較民事訴訟法》，中國政法大學出版社2003年版；陳普生。比較刑事證據法導論。編輯刁榮華。論比較刑事訴訟法。臺北，臺北翰林出版社，1984。
[11]rud lf b . Schlesinger、Hans W. Baade、Peter E. Herzog和Edward M. Wise,《比較法》,第69-75頁(第6版，1998)
[12]見米爾建·R·達馬斯卡，《正義和國家權威的面孔》，第67頁(1986)。
[13]見，傑克·雅各布，《英國民法的結構》，第93-94頁(1987)；羅伯特·溫尼斯·米勒，《歷史視野中的民事審判程序》，201-228。(1952).
[14]見米爾建·R·達馬斯卡，《正義和國家權威的面孔》，第221頁。(1986).
[15][美國]見傑克·雅各布，《英國民法的結構》，99 (1987)。
[16]詳見英國民事訴訟規則第34條第8款。(1)壹方當事人可以向法院申請命令，在開庭前詢問證人。(2)鑒於本條規定，按照法院的上述順序，提供證據的人為“宣誓證人”，取得的證據為“書面證言”。《英文民事訴訟規則》，徐昕譯，中國法制出版社，北京，2001版，第172頁。
[17]見傑克·雅各布，《英國民事司法的結構》，691，695(1987)。
[18]修訂後的美國聯邦民事訴訟規則於1999年4月實施。根據1999《民事訴訟程序規則白皮書》，被動型法官已經成為歷史，而正相反，積極型法官已經確立。他們的主要任務是在訴訟前期負責訴訟，在這種司法體制下以我們從未見過的方式管理訴訟。
[19]奧托·G·奧伯邁爾，《律師的書架》，紐約法律雜誌，1992，12，1，第2頁。
[20]根據卡普蘭和克萊蒙的觀點，德國和歐洲鄰國的程序法根植於這樣壹種觀念，即賦予法官強大的權力將有助於發現事實。法官有權利或義務詢問、告知、鼓勵和建議當事人、其律師和證人，以獲得真相。卡普蘭& amp克萊蒙，國際比較法百科全書(1984).p1472。
[21]同上，第1232-1233頁。
[22]值得註意的是，戰後日本受美國法律影響，采用了交叉質證的方法。具體順序是，申請取證的壹方先進行主詢問，另壹方再進行反詢問。但在日本的民事訴訟中，審判長可以在當事人之間的質證完成後進行補充詢問，並可以在他認為必要時隨時親自詢問或者允許對方在主要詢問期間進行詢問。參見Kaneyoshi Takeshita，《日本民事訴訟法》，白律軒譯，法律出版社，北京，1996，第119頁。
[23][美]阿德裏安·a·s·朱克曼，“危機中的正義:比較法視角下的民事訴訟制度改革”，載於阿德裏安·a·s·朱克曼編。《危機中的民事司法》，1999版，第47頁。
[24]約翰·梅利曼:《大陸法系》，顧譯，西南政法大學出版社，1983，第39頁。