法國比較法學家勒內·戴維(René Davy)結合涉及世界上幾乎大多數法系的比較研究,論述了宏觀比較和微觀比較的方法。他認為,宏觀比較是對分屬不同法系的國家的法律和法律制度的比較研究,主要是指大陸法系、英美法系和社會主義法系的比較。對於宏觀比較的應用,法律哲學家和政治學家主要關註並將其應用於比較憲法學和政治學的研究。戴維認為,微觀比較是指對屬於同壹法律體系的法律和法律體系的比較研究。德國比較法學家萊因斯坦認為,宏觀比較是關於整個法律制度的比較,微觀比較是關於具體法律規則和制度的比較。當然,這兩者是交織在壹起的。瑞典比較法學者米科爾·博丹(Micael Bodan)認為,比較可以是雙邊的(即兩個法系之間),也可以是多邊的(即三個以上法系之間)。宏觀比較是整個法律體系之間或者不同法律體系之間的比較;微觀比較是考察具體的法律制度和法規在其法律和“非法律背景和環境”中的作用。從劃分法律的層次來看,匈牙利比較法學家I·薩博認為,宏觀比較是將法律作為壹個整體進行比較,即與法學理論相聯系的壹般法律比較;微觀比較是法律部門層面的比較,是法律制度層面的比較。這種比較既能得出理論結論,又能直接反映社會功能。
我國壹些比較法學家認為,宏觀比較是指不同法系或不同社會制度的國家的法律和法律制度的比較。這裏至少有三種情況:壹、社會制度相同但分屬不同法系或法律傳統的國家的法律之間的比較,屬於英美法系國家(英國、美國等國)的法律與屬於大陸法系國家(法國、德國、意大利等國)的法律之間的比較是最常見的壹種。第二,不同社會制度國家的法律和法律制度的比較。第三,在同壹個國家,由於同壹個國家存在著不同的社會制度或不同的法律體系或不同的法律傳統,屬於同壹個國家不同社會制度或不同法律體系的法律與法律體系之間的比較也是壹種宏觀的比較。
微觀比較是指對不同的法律概念、規則、制度和部門法進行細致的比較。比如比較英美法系和大陸法系的合同,或者比較同屬於大陸法系的法國和德國的“占有”,或者比較英美法系的對價理論和大陸法系的“對價”概念等等。,都屬於微觀比較。
二、規格對比和功能對比
這主要是指不同國家法律規範體系或具體法律規範的比較。規範性比較必須滿足以下條件:第壹,不同國家的法律結構相同,即法律部門的劃分及其法律概念和規則相同或相似,從而具有可比性。第二,所比較的法律制度和規則在不同國家具有相同的社會功能。如果被比較國法律的社會功能相同但法律結構不同,或者法律結構相同但社會功能不同,則不具有可比性,無法進行規範性比較。與其他國家的法律和制度相比,規範性比較只關註文本中的法律而忽視法律在社會中的社會條件和實際功能,往往只從國家的法律觀念、法律結構、法律制度和法律模式出發,會導致狹隘的民族中心主義。
功能比較法突破了規範比較法的局限性。功能比較解決社會問題,被比較的國家有相同或相似的社會問題或需求,所以我們可以比較他們使用的不同解決方案。功能比較法以自身的法律觀念和法律結構突破了規範比較法的局限,擺脫了僅從自身的法律觀念、法律結構和法律思維方式出發,與他國法律進行規範比較法比較而產生的民族偏見。當不同的法律規範具有相同或相似的功能時,相應的部分可以進行比較。
當代德國比較法學家茨威格特和卡茨深刻地指出,所有比較法的方法論原則都是功能性原則,這導致了比較的法律的選擇、討論的範圍、比較法律體系的構成等方法論規則。在他們看來,作為比較法研究起點的任何問題都必須從純粹功能的觀點出發。荷蘭比較法學家Cocchini Atridaw否定了純粹功能主義的觀點。他引用了法國法學家羅茲馬林的觀點,認為應將規範比較與功能比較結合起來,認為純粹的結構(即規範)主義會導致形式主義和教條主義;純功能主義忘記了法律制度涉及調整日常生活,只有將兩者結合起來才能克服各自的局限性。
規範性比較和功能性比較的關系是協調互補的,不能偏重某壹方面。不同國家的法律及其法律體系之間的比較可以基於法律概念、法律結構等方面的差異。,或者對法律要解決的社會問題和社會需求的差異,分別采用以法律規範為中心的規範性比較或以社會問題為中心的功能性比較。
第三,文化比較
我國壹些比較法學家認為,文化比較法是指在對法律的理解中,把法律作為壹種文化現象來對待。從文化的角度來看,法律不僅是解決社會問題或滿足社會需求的工具,也是表達或傳達意義的符號——人們對世界、社會、秩序和正義的看法、態度、情感、信仰和理想。國外壹些文化比較方法論者認為,比較法就是法律文化的比較。德國比較法學家伯特·格羅斯菲爾德認為,法律是文化,或者文化是法律。他認為比較法是各種法律文化的比較。比利時法學家霍克和沃林頓提出了“法律作為文化”的新比較範式,以取代“法律作為規則”的傳統比較範式。美國比較法學家卡倫認為,要有效地考察壹種法律制度,必須把自己置於塑造這種法律制度的歷史文化背景中,理解和闡釋其文化精神。她提出了認識和理解法律文化的“文化幹預”方法。弗裏德曼認為,法律文化本身被理解為法律發展的因果因素,文化決定法律和法律思維的發展文化。
文化是法學和比較法研究的重要因素,不同的文化對不同法律和法律制度的產生和變化有壹定的影響。然而,在法律的產生和發展過程中,文化並不是唯壹的最終決定因素。因此,我們在研究比較法和運用文化比較法時,壹方面必須運用馬克思主義的法律觀,正確認識法律、文化等上層建築組成部分之間的關系,以及它們與社會經濟基礎之間的關系;另壹方面,要重視西方學者對法律文化的論述,引進和借鑒各種比較研究方法。
第四,靜態比較和動態比較
基於國內外壹些比較法學家的觀點,認為靜態比較研究的概念理解是指對法律條文的研究和對法律制度的靜態觀察,即在壹個橫截面上、在壹個特定的時間點上進行研究。動態比較研究是指研究法律的產生、本質、發展、功能和形式,以及法律的制定和實施。當然,壹些西方法學家對上述概念有不同的理解。
20世紀末,意大利比較法學家薩科提出了“法律振動”理論,自稱是壹種動態的比較法研究。在他看來,動態研究是基於對具體法律制度運行中各種成分的實際觀察,而靜態研究是基於分析推理的教條式方法,只提供抽象的定義。根據薩科的理論,在同壹法律問題上不僅有壹個規則,還有憲法的規則、立法機關的規則、法官的規則和解釋法理學的法學家的規則。他包括不同法律規則的制定、判例法、法學家的理論解釋等法律表現形式,以及立法者、法學家和法官為了抽象地解釋和論證規則而提出的非行為規則的各種成分等。,都在“法律* * * *”的範圍內。他認為,這種動態的研究分析影響規律的各種成分的變化,與靜態的比較研究相反。
薩科的“法律振動”理論有其局限性。比如強調法官的判決是判例法和法學家的解釋作用,並將其視為法源,而中國不實行判例法制度;它強調法官個人在法律的創立和發展中的作用,以及法官的司法獨立性。在我國,憲法和相應的法律規定法官依法獨立行使審判權,這與西方國家的司法獨立有著本質的區別。因此,薩科的“法律振動”理論並不適合中國的比較法學家進行動態的比較研究。應該把靜態比較和動態比較有機地結合起來,使兩者相互配合而不是相互對立,進行比較研究。