有人認為有擔保的債權可以超過抵押物的價值。原因是:
1.《物權法》第壹百七十八條規定:“擔保法與本法不壹致的,適用本法”,但《物權法》沒有規定擔保債權不得超過抵押物的價值;
2.《最高人民法院關於適用擔保法若幹問題的解釋》第五十壹條規定,“抵押人所擔保的債權超過抵押物價值的,超過部分不具有優先受償的效力”。擔保債權超過抵押物價值的,只有超過的部分不具有優先受償的效力,未超過的部分仍可優先受償。法院不認為抵押無效是因為抵押價值過高。據此推斷,有擔保債權人的權利可以超過其擔保品的價值。
是否允許超值抵押是不動產登記實踐中不可回避的問題,應根據法律的規定予以明確。《擔保法》第三十五條規定:“抵押人擔保的債權不得超過其抵押物的價值”,這是法律的強制性規定。而且安保法是特別法,應該優先適用。物權法確實規定了,擔保法和物權法的規定不壹致的,適用物權法。但在是否允許超價值抵押的問題上,物權法並沒有做出與擔保法相違背或不壹致的規定。如果把《物權法》沒有規定的內容都理解為與《擔保法》不壹致,那麽《擔保法》就不會廢止。《中華人民共和國物權法解釋》也指出,“抵押權人的債權只有在抵押人提供足夠價值的抵押物的情況下才能得到有效的保障”(中國言實出版社2007年3月出版,第289頁)。因此,無法證明《物權法》的規定允許超價值抵押。
最高人民法院《關於適用擔保法若幹問題的解釋》是關於發生抵押相關民事糾紛後如何審理案件的規定。民事糾紛發生後,人民法院在認定合同無效時更加謹慎,以盡量減少當事人的經濟損失。從我國立法中關於無效合同認定條款的變化也可以看出這壹理念。
《民法通則》規定,違反法律的民事行為無效(第五十八條第壹款第五項);原《經濟合同法》也規定,違反法律和國家政策、計劃的合同無效。(第7條第1款第1項)。但在隨後頒布實施的《合同法》中改為“違反法律、行政法規強制性規定”的,應當確認合同無效。(第五十二條第壹款第五項)。只有當限制違反法律、行政法規的強制性規定時,才能確認合同無效。最高人民法院《合同法司法解釋(二)》進壹步將“強制性條款”定義為“生效的強制性條款”(第十四條)。強制性法律規範分為“管理性規範”和“有效性規範”。只有違反“效力規範”的合同才被確認為無效。
“有擔保的債權不得超過其抵押物的價值”,這是法律的強制性規定。但如果違反這壹規定,只會損害當事人自身的利益。因此,這是壹種“管理規範”而非“有效規範”。這並不壹定導致抵押合同無效。因此,法院可以做出這樣的判決。
《不動產登記暫行條例(征求意見稿)》曾規定,登記機構應當關註申請登記是否違反法律、行政法規的強制性規定。《不動產登記暫行條例》正式出臺時,改為“申請登記是否違反法律、行政法規的規定”(第十八條第壹款第三項)。不再局限於強制性規定。“所擔保的債權不得超過抵押財產的價值”是法律的強制性規定。違反本規定,登記機構依據《不動產登記暫行條例》第二十二條第壹款第壹項的規定不予登記。
二、在委托貸款中,抵押權人是貸款人還是受委托銀行?
有人認為,在委托貸款中,抵押權人應該是受委托銀行。《產權登記》也曾發表過業內同行的文章,認為“受托人被認定為委托貸款的債權人”(產權登記2015第3期,12頁),債權人為抵押權人。
主張抵押權人為受委托銀行的理由主要有兩個:
1、中國人民銀行法律部1992《關於委托貸款有關問題的請示批復》【銀條法(1992)第13號】認為:“委托貸款行為確實與民法通則中的代理行為相似,但又不相同。委托貸款是“以金融機構本身的名義與委托人指定的借款人訂立借款合同的行為”。根據《銀行業管理暫行條例》,中國人民銀行可以研究制定國家金融工作的方針、政策,制定金融業務的基本規則和實施細則。
2.在委托貸款中,很多金融機構以自己的名義與借款人簽訂借款合同。
根據《民法通則》的規定,代理是“以被代理人的名義實施民事法律行為”(第63條第2款),新頒布的《民法通則》對此作出了壹致的規定(第162條)。顧名思義,委托貸款就是委托他人放款,屬於代理行為,代理人應以委托人的名義從事活動。
制定金融業務的基本規章制度及其實施細則,當然是金融法規賦予中國人民銀行的權利。但是,基本的公民權利和義務只能由法律規定。2015修訂的《立法法》第八條在規定“只能制定法律”時,明確包括了“民事基本制度”。因此不能根據銀條法[1992]13號文件的上述規定確定抵押權人為受托銀行。
在委托貸款中,壹些金融機構以自己的名義與借款人簽訂借款合同,這本身就不合適。即使做到了這壹點,貸款合同的主要內容(貸款金額、期限、用途、利率等。)都在委托貸款協議確定的權限之內,他們只是基於代理權在民事法律行為中代表委托人,並不改變代理的性質。
所以在委托貸款中,抵押權人應該是委托人而不是銀行。
三、抵押合同債權最高額的確定期限是否應與信貸合同的信貸期限壹致。
認為最高額抵押合同中債權的確定期間應與信用合同的信用期間壹致的理由如下:《不動產登記技術規程》4.3.5要求“申請材料的內容應當與申請登記的內容壹致”、“申請材料的內容應當相互對應”;《不動產登記暫行條例實施細則》在規定登記機構應當核對的內容時,明確了登記理由與申請登記的內容是否壹致(第十五條)。
《不動產登記技術規定》和《不動產登記暫行條例實施細則》的上述規定,是指申請人提交的申請材料應當與申請登記的事項相對應或者相關聯,申請材料之間不得有矛盾或者沖突。而最高額抵押合同的債權確定期間與信用合同的信用期間不壹致時,則不存在這種矛盾或沖突,從最高額抵押的特征分析可知。
最高額抵押有兩個特點:
1.最高額抵押是有限抵押,最高債權額是確定的,但實際金額是不確定的;
2.最高額抵押是對未來壹定時期內將要發生的債權進行擔保。
因為最高額抵押擔保的是未來壹定時期內“持續發生的債權”,即申請登記時不會發生的債權,申請人不能也不需要提供債權合同。因此,申請最高額抵押登記時,除抵押合同外,申請人壹般還需提交債權連續發生的信貸合同或其他約定。
抵押登記中的信貸合同,是指銀行與貸款人之間,貸款人可以要求銀行在未來壹定時期內給予壹定數額貸款的預約合同。信貸合同不是主債權合同,而是用來規定在壹定時期內給予的信用額度。債權確定期間實際上是主債權發生的期間,兩者之間沒有必然聯系。最高額抵押設定後債權是否實際發生,由當事人自行另行約定。當授信期限短於債權確定期限時,不影響抵押權的設立。但如果信用期間長於債權確定期間,則在債權確定期間之外發生的債權恰好不能納入擔保範圍,與抵押權的設立無關。
因此,最高額抵押合同的債權確定期間不需要與信用合同的信用期間壹致。
四、《物權法》規定,抵押權人在主債權訴訟時效期間行使抵押權。超過這個期限,註冊機構是否應該註銷註冊?
有人認為,物權法已經規定抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權,否則人民法院不予保護。既然人民法院不保護,這個抵押就不再具有實體意義,就不應該記載在登記簿上。為了使登記簿上的記載與實際權利狀況壹致,登記機構應當註銷登記。
早在2000年,最高人民法院就在《關於適用〈中華人民共和國擔保法〉若幹問題的解釋》第十二條中規定,“對權利人在訴訟時效結束後兩年內行使擔保物權的,人民法院應予支持”。《物權法》的規定應該說是比較嚴格的:第二百零二條明確規定“抵押權人在主債權限制期間行使抵押權;不行使的,人民法院不予保護。與上述司法解釋相比,連兩年寬限期都不復存在。
但是,沒有法律上的原因,物權不會消失。抵押權作為壹種物權,不因主債權的限制而消失。我國立法沒有關於預定期間抵押的規定(德國等國立法規定抵押經過壹定時間和公示程序後可以宣告無效)。因此,被擔保的主債權訴訟時效屆滿後,抵押權雖不能受人民法院保護,但並未消滅。既然沒有被消滅,那就還是存在的。登記機構無法依據《物權法》前述規定認定抵押權消滅,因為《物權法》沒有認定其消滅。再者,抵押權的註銷登記應當由當事人申請,抵押權人在主債權訴訟時效期間未行使抵押權的,不屬於登記機關依職權註銷登記的範圍。
登記簿記載的抵押權因超過主債權訴訟時效而不能受到法院保護時,抵押權仍然存在。所以未經抵押權人同意,抵押物不能轉讓,變成了法院不保護,登記機構還在給保護。之所以出現這種情況,是因為《物權法》關於抵押權的這壹規定“實體上不消滅,程序上不受保護”,這也可以說是《物權法》立法上的壹個缺陷。