制售假煙危害大，嚴重損害國家、企業和消費者利益，影響消費者健康。近年來，煙草、公安、檢察、法律等部門聯合開展卷煙打假工作，實現了行政執法和刑事司法的有機結合，取得了明顯成效。但是，當前卷煙打假形勢依然嚴峻，還有很多問題亟待解決。存在問題的壹個重要原因是刑法沒有完全適用於打擊制售假煙犯罪。在打擊制售假煙方面，刑法的適用還有很多問題沒有解決，以至於在刑事拘留的制售假煙者中，只有29%的人受到了制裁。
制造、銷售假煙罪的競合。
制造、銷售假煙的行為主要構成以下兩個罪:生產、銷售偽劣產品罪(《刑法》第壹百四十條)和假冒註冊商標罪(《刑法》第二百壹十三條)。生產、銷售偽劣產品罪是指生產者、銷售者在產品中摻雜、摻假，以假充真，以不合格產品冒充合格產品，銷售金額在五萬元以上的行為。假冒註冊商標罪是指違反國家商標管理法規，未經註冊商標所有人許可，在同壹種商品上使用同壹商標的嚴重行為。單純從定義上看，上述兩個罪名的內涵和外延似乎相距甚遠，但在司法實踐中，尤其是在打擊制售假煙犯罪中，兩個罪名往往存在重疊，給認定帶來困難。
兩罪之間存在交叉競爭，導致在追究刑事責任時需要根據不同情況進行認定和處理。具體到制造、銷售假煙的犯罪活動，應當認定如下:
1.應當界定為生產、銷售無註冊商標的偽劣煙絲、煙葉，但未使用他人註冊商標制造卷煙的犯罪。顯然，在本案中，行為人出於壹個目的采取了制造、銷售假煙的行為，並沒有侵犯他人的商標權，只是構成了刑法第壹百四十條規定的犯罪。2.假冒註冊商標的香煙是合格品。也就是說，假冒註冊商標的卷煙不是假冒偽劣產品，無論是原料、生產工藝還是成品都符合國家質檢標準。本案中，行為人只犯了壹個罪，即假冒他人註冊商標罪。因此，如果構成犯罪，只能單獨追究假冒註冊商標罪的刑事責任。假冒註冊商標的卷煙屬於刑法第壹百四十條規定的四種偽劣產品之壹。對於這種情況如何處理，構成犯罪，目前主要有兩種觀點。壹種觀點認為，這種情況符合牽連犯的構成特征，應當從重判決。另壹種觀點認為，這種情況不符合牽連犯的構成特征，而分別符合生產、銷售偽劣產品罪和假冒他人註冊商標罪的犯罪構成，應當數罪並罰。筆者贊同第壹種觀點，認為這種行為應當構成牽連犯。理由如下:第壹，假冒註冊商標卷煙的行為與生產、銷售偽劣卷煙的行為具有相同的犯罪目的。都是為了非法獲利，也就是尋求假煙的成本價和正品在市場上的銷售價之間的差價。第二，包含兩個相對獨立的犯罪行為，這是牽連犯的另壹個必要條件。本案中，行為人壹方面實施了生產、銷售偽劣卷煙的行為，另壹方面也實施了在其生產、銷售的偽劣卷煙上假冒他人註冊商標的行為。第三，涉案的兩個犯罪行為之間存在牽連關系。即行為人主觀上具有參與的意思，客觀上具有通常的方法與結果的關系。生產、銷售偽劣卷煙是壹種結果行為，直接體現了犯罪目的，即從偽劣產品中牟取暴利，而實施假冒註冊商標的行為是為了便利實現從偽劣產品中牟取暴利的犯罪目的，屬於方法行為。兩者都受壹個犯罪目的的支配和制約，服務於壹個犯罪目的。綜上，這種行為應構成牽連犯。
制售假煙銷售額的認定
根據《刑法》第壹百四十條、第二百壹十三條的規定，銷售金額是認定生產、銷售偽劣產品罪、假冒註冊商標罪以及情節輕重的唯壹依據。因此，如何確定假煙的銷售數量，成為打擊制售假煙犯罪必須研究的問題。
為了解決實踐中的問題，2006年4月9日《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若幹問題的解釋》5438+0規定:“銷售金額”是指生產者、銷售者銷售偽劣產品後所獲得的、應得的全部違法所得。具體到制造、銷售假煙犯罪活動中的數額認定，應當包括下列情形:
壹種是生產者、銷售者銷售假煙後獲得的違法所得。“違法所得”是指已經實際取得的違法所得，包括銷售假煙取得的全部或者部分貨款，或者假煙未發出前取得的預付款和保證金。二是生產者、銷售者銷售假煙後應獲得的違法所得。“已獲得的違法所得”是指行為人出售假煙後，根據約定或協議將獲得的報酬和利息。雖然這些款項及利息尚未取得，但都應視為應得的非法所得。這裏需要強調的是，未售出的假煙貨值不能計入銷售金額。它與“銷售金額”是兩個完全不同的概念，涉及到刑法的另壹個命題——犯罪未遂問題，其罪與非罪的界定是以物品的價值為基礎的。
價格的確定對於計算銷售額是非常重要的。至於價格，不能“有多高”也不能“有多低”，更不能簡單的拿中間價來計算。至於制售假煙數額的計算，可以分以下幾種情況認定:1。實際銷售價格。如能查明實際銷售價格，原則上按此價格計算。2.假冒香煙的價格。對於假冒他人註冊商標的卷煙，無法查明實際銷售價格的，原則上按照假冒註冊商標卷煙的中等市場零售價格計算。有統壹價格的，按照案件發生地執行的統壹價格計算。3.估價。對無法查明實際銷售價格的假冒偽劣煙草制品，按照國家發展改革委、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《扣押、追繳、沒收物品鑒定管理辦法》的規定，由指定的鑒定機構進行鑒定。4.半成品的價格。假煙半成品，如未包裝的零散假煙，按包裝成品價格計算。
銷售假冒註冊卷煙商標的煙草制品行為中“明知”的認定
《刑法》第214條規定:“銷售明知是假冒註冊商標的商品，銷售數額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役……”。2003年2月23日《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家煙草專賣局關於辦理假冒偽劣煙草制品刑事案件適用法律問題座談會紀要》(以下簡稱《座談會紀要》)將“明知”界定為明知或者應知。並明確列舉了“明知”的四種情形:壹是購買價格明顯低於市場價格；
二是以明顯低於市場價的價格出售；
三是銷售假冒註冊商標的卷煙的煙草制品被發現轉移、銷毀物證或者提供虛假證明、虛假資料的；
四是其他可以認定為明知的情形。《會議紀要》雖然在“知道”的問題上做了壹些細節，但是客觀復雜，很多情況並沒有那麽簡單。因此，有必要對刑法理論和問題認定進行深入研究。
筆者認為，“知道”應該是“主觀知道”，包括認知和意誌兩個因素。在理解上，賣家必須認識到:1。他所購買和銷售的香煙所使用的商標是他人的註冊商標或與其近似的商標。2.其購銷的卷煙沒有註冊商標使用權，即意識到該卷煙的生產者不是註冊商標所有人，也不是依法享有使用權的人。在意誌方面，在上述認識水平的基礎上，銷售者可以表現出兩種類型的意誌:壹是故意追求，明知該卷煙是假冒他人註冊商標的商品，仍為追求暴利而執意買賣；
第二種是放任主義，即認識到自己買賣的香煙可能假冒了他人的註冊商標，仍然放任這種行為的發生。
主觀知識可分為自認知識和推定知識。自認“明知”是指犯罪嫌疑人、被告人自己供述的“明知”；
“明知”的推定是基於行為人的年齡、文化程度、職業、目前的生活狀況以及行為發生時的各種客觀條件。“明知”作為銷售者的主觀心理反映，必然通過其購銷等客觀條件表現出來，這也是執法推斷其“明知”的客觀依據。在沒有出賣人供述的情況下，需要綜合分析與其銷售行為相關的各種因素來判斷出賣人是否具有“明知”情節。壹般來說，要考慮以下因素:1。演員自身因素。包括賣方分銷活動的時間長度和數量；
賣家自身的經驗水平，賣家是否有類似的犯罪記錄等。如果行為人長期販賣香煙，或者有販賣假煙的犯罪記錄，這些都是認定其“明知”情節的重要依據。2.假煙本身的因素。壹般來說，假煙針對的是有壹定知名度、銷售市場好、利潤率高的名牌產品。3.銷售行為中的因素。包括進貨渠道是否正規，手續是否齊全，進貨數量和價格是否合理，售後客戶反應如何。4.其他因素。如證人證言；
假煙供應商的明示聲明；
執法機構已經核實了這壹事實和其他事實。只要上述因素能夠相互確認為“明知”，就可以認定。