傳統的大陸法系將成文法視為調整婚姻家庭關系的最重要的法律淵源,但在今天,法律淵源的多元化已經成為壹種發展趨勢。調節家庭關系的法律是壹個規範性體系,不再局限於民法典中的親屬條款。人權法、民法典、單行條例、聯邦法院判例和解釋都是調整婚姻家庭關系的重要淵源。
歐洲大陸法系國家都承認婚姻家庭權是基本人權。各國憲法和基本法中關於婚姻家庭關系的原則和理念的發展變化是親屬法改革的立法基礎和法律依據,而歐洲人權法在所有締約國都轉化為國內法,可以直接引用。保護婚姻家庭原則、男女平等原則、非歧視原則和兒童最大利益原則已經內化為各國親屬法和相關法律法規的具體規定。此外,單行法律法規也是調整婚姻家庭關系的重要來源。特殊法律關系或者特殊問題需要單行法律解決的,可以單行法律解決。如德國1976年頒布的《婚姻法和家庭法改革1號法》設立了專門的家事法庭,對家事事件行使管轄權。2000年頒布的《生活伴侶登記法》規定,同性戀者可以通過登記成為生活伴侶,具有類似婚姻的法律地位。高等法院,尤其是最高法院的判例正逐漸成為大陸法系家庭法的淵源之壹。上級法院做出的判決,哪怕是孤立的判決,總是很牛逼的。在德國民法典的發展史上,法官通過判例法對法律的延續起到了越來越重要的作用。被理解為判例法的是法院在解釋和適用法律的過程中形成的法律規則,可以作為以後判決的依據。
(二)父權家庭模式淡出歷史舞臺。
20世紀以來,隨著人權理念進入大陸法系國家的憲法和相關法律,性別平等原則和兒童最大利益原則成為各國相關法律的重要指導原則。夫權、父權乃至親權的傳統觀念被清算,男權家庭結構逐漸瓦解,被平等伴侶的家庭結構所取代,男權家庭逐漸退出歷史舞臺。200多年來,大陸法系國家的親屬法是民法典體系中變化最大、不斷修改的部分,在結構、體系、制度乃至具體概念和條款上都發生了重大變化。比如在親子關系上,從早期的男權至上到男女平等的親權再到強調兒童權利的父母照顧責任,各國的相對法律不斷修改親子關系。《德國民法典》從第65438條到第0979條關於重新定義親權的法律開始,最終用“親權”壹詞取代了傳統的“親權”壹詞來確認親權責任,並將兒童的最大利益原則作為確定親權責任的首要考慮因素。此外,尊重孩子的自主權,充分考慮和傾聽孩子的意願,父母的平等享受,同伴對父母的責任,成為親子關系的主要內容。
(3)國家公權力加大了對家庭的介入。
在現代大陸法系的相對法中,私法自治的理念受到了社會國家或福利國家的挑戰。“個人自由受制於兼顧更高價值的共同和個別利益的原則,因為個人自由不是孤立的,它只能在同壹個社會主體中得到保護。從這壹原則出發,還得出了信賴利益保護原則:作為權利主體的每壹個公民,都應該能夠盡可能地信任他人和他人所建立的關系,並以此作為行動的基礎。從這個意義上說,現代民法典已經從古典的自由主義私法發展成為壹種從自由主義角度出發,兼顧社會國家原則的社會私法。基於福利保護的理念,國家依法介入家庭自治範疇,對家庭關系中的弱勢群體依法給予必要的幫助,以抵禦其他家庭成員的非法侵害。比如各國的親屬法都規定了離婚自由,加強了對弱勢壹方利益的保護。《法國民法典》規定了離婚的賠償金,《德國民法典》規定了離婚後的撫養費,《瑞士民法典》規定了離婚損害賠償金和慰問金的賠償。
(註:《法國民法典》第270條第2款:“配偶壹方可能有義務向另壹方支付賠償金。賠償金的目的只是為了補償婚姻中斷造成的雙方生活條件的差異。這筆款項是以本金的形式壹次性支付,金額由法國確定。”
參見羅結珍譯《法國民法典》,北京大學出版社,2065,438+00年6月。以下簡稱“法典”。
《德國民法典》第1569條規定:“夫妻壹方離婚後不能自食其力的,只有按照下列規定,才有權向另壹方主張扶養。”參見陳譯:《德國民法典》(第3版),法律出版社,2010年6月。該文本在下文中被稱為“De代碼”。
《瑞士民法典》第151條規定:“無過錯配偶因離婚在財產權或期待權方面遭受損害的,有罪配偶應當支付合理的賠償金。”
參見殷根根王燕譯《瑞士民法典》,中國政法大學出版社,8月1999。以下簡稱“瑞士法典”。)
國家公權力對家庭暴力的幹預是親屬私法公開化的重要標誌。家庭暴力在傳統法律文化中被視為家庭隱私,遭受暴力的妻子和孩子很難得到法律救濟。1992聯合國消除對婦女歧視委員會通過的第19號壹般性建議明確將性別暴力定義為對婦女的暴力,這種暴力是因為她是壹名婦女而實施的,或者對婦女產生不成比例的影響。這是國際社會首次以公約的形式禁止對婦女的暴力行為,包括家庭暴力。隨後,聯合國通過了壹系列國際公約和聯合國文件,明確婦女問題是人權問題,針對婦女的家庭暴力是侵犯婦女人權的社會問題,而不是個人問題或家庭隱私。制止家庭暴力是締約國的國家責任。
1994之後,120多個國家通過制定《反家庭暴力法》等具體法律或修改《親屬法》等方式,明確了家庭暴力的概念和預防、制止家庭暴力的措施,從而履行了國家責任。本世紀初修訂的《意大利民法典》親屬部分增加了“反家庭暴力保護令”壹節,通過民事保護令來預防和制止家庭暴力的升級。包括:安排申請人離開配偶或與其共同生活的人的住所;肇事者被命令不要接近受害者經常去的地方,特別是工作場所、他原來家庭的住所或他的親戚或朋友的住所、他的孩子上學的學校等。
(註:參見費安玲譯《意大利民法典》,中國政法大學,2004年第342條,11。以下簡稱“意典”。