《德國民法典》的這種性格與當時德國統治階級的性格——制定民法典的權威是分不開的。當時,德國的統治階級是資產階級和勇克貴族的混合體。它當時對德國社會的態度是“堅持”而不是“創新”。它要求盡最大可能保護勇克貴族的利益。甚至在社會經濟發展提出的問題上,也要求盡可能維持現狀和現有的社會秩序。從制定法典來看,《法國民法典》的制定是當時新興資產階級(市民階級)的要求,是“第三等級自下而上鬥爭”的結果[26]。《德國民法典》是由開明專制的君主自上而下制定的。這種差異無疑對兩部法典的性質起了決定性的作用。
現提出以下幾點作壹些具體說明:
(1)首先是法典(國家)對教會的態度。法國民法典完全排除了教會在婚姻中的權力,教會在法典中沒有地位。德國民法典晚了壹百年,卻做不到這壹點。《德國民法典》(親屬法)第四卷第壹章的標題雖然是民事婚姻,但實際上起草時是以基督教的宗教習俗為基礎的[27]。但真正的問題不在這裏。問題是,在這壹章中,還有壹節(最後壹節)題為“宗教義務”。該節只有壹條(第1588條):“有關婚姻的宗教義務不受本章規定的影響。”這壹規定顯然是對宗教的妥協甚至投降。而這張壹直保存到現在。至於婚姻、家庭和繼承的其他方面,《德國民法典》和其他歐洲民法壹樣,沒有改革所有的封建條款(如性別不平等、對非婚生子女的歧視等。)直到第二次世界大戰後。
(2)在民法典第三編的物權法中,保留了封建土地制度和封建財產制度中的壹些東西。《法國民法典》徹底消滅了封建制度,廢除了封建領主的壹切權利。《德國民法典》壹方面直接保留了日耳曼固有法(封建社會的法律)中的壹些財產權制度(如由封建領主權利演變而來的土地的產品負擔),另壹方面又允許州法中的壹些財產權繼續有效(由民事執法法規定),從而保留了壹些封建制度。比如封建社會盛行的先買後買兩種制度,德國民法典就有所保留。《德國民法典》不僅在物權標題中規定了物權的優先購買權(下文第1094條),還在繼承標題中規定了* * *與繼承人的優先購買權(第2034條)。《法國民法典》已經廢除了優先購買權。關於回購,法國民法典規定,約定的回購期限不得超過5年,超過5年的,應當縮短至5年。這壹期限是嚴格的,法院不得延長(第1660、161條);《德國民法典》規定,回購土地的期限可以長達30年(第503條)。相比較而言,對於資本主義的發展,德國民法典落後了100年。
(3)《德國民法典》制定時,資本主義已經進入壟斷階段,民法典中已經出現了壹些新的問題和處理方式,但《德國民法典》對這些新問題視而不見,拒絕接受這些新方式。最重要的例子是:德國早在1838就在普魯士鐵路法中規定了鐵路危險責任,但在德國民法典中仍然沒有規定。《德國民法典》仍將過失原則視為侵權行為的壹般原則。又如《德國民法典》只規定了雇傭合同,沒有規定當時新興的勞動合同關系,被排除在民法之外。《德國民法典》第壹稿公布時,著名的社會主義者門格爾批評草案沒有照顧到無產階級的利益,但第二稿和最後公布的民法典在這方面並沒有改進。1896年夏天帝國國會通過民法典時,社民黨投了反對票,也正是這個原因。[29]
《德國民法典》並非完全沒有壹些符合時代需要的規定,如對民法三原則(絕對所有權、契約自由和過失責任)的限制,對承租人的照顧(但如果進壹步規定“買賣不破租賃”,不如保護承租人,以適應不動產資本家的利益),並設置壹些“壹般條款”。但這些只是當時建立的法律關系的記錄,並沒有什麽新的東西。特別是在親屬關系和繼承法方面,德國民法典仍然落後於法國民法典。正因如此,壹些法學家在談論德國民法典時,常常引用拉德布魯赫的警句[30]和齊特爾曼的話:德國民法典是“歷史現實的審慎終結,而不是新未來的大膽開端。”[31]這兩個人說的再合適不過了。