對法治之路的理解(上)
壹、為什麽首先要做的是法治？
我們都聽說過反方向的寓言，它告訴人們:做任何事情，首先要找到正確的方向和路徑，否則就會適得其反，犯根本性的錯誤。法治也是如此。從世界範圍來看，有的國家找到了自己的法治之路，法治比較好；但有些國家沒有走上正軌，法治不成功，甚至導致國家動蕩、停滯或倒退。
法治作為上層建築，是由經濟基礎決定的，是壹個國家在特定的經濟、政治、文化條件下的治理模式。世界上沒有放之四海而皆準的法治。社會制度不同的國家，必然有不同的法治道路；社會制度相似但歷史文化傳統不同的國家，會有不同的法治道路。歸根結底，每個國家的法治都與其自身的歷史文化傳統、社會條件等因素密切相關。
就中國而言，我們是壹個有著五千年歷史的文明古國和發展中的社會主義國家，有著獨特的法治傳統、獨特的國情和獨特的現實問題，這決定了我們的法治建設必須走自己的路。
我們的法治之路應該植根於我們自己的傳統。雖然中國人治的傳統已經根深蒂固了幾千年，但是我們的祖先很早就開始探索如何控制人類。春秋戰國時期，中國就有了自己的成文法典，漢唐時期形成了比較完整的法典。中國法律體系在世界幾大法律體系中是獨壹無二的。禮法結合、德主刑輔、禮樂刑政、綜合治理等法治思想影響深遠。今天的法治建設，要紮根中國的土壤，挖掘和傳承中國法律文化的精髓，不能丟掉歷史傳統，割斷文化血脈。
我們的法治之路應該立足於自己的國情。兩千多年前，商鞅說:“為國之計，遵俗立法宜，遵邦宜。不看時代風俗，不察國家，則法立而民亂，戲不靈。”我國幅員遼闊，民族眾多，國情復雜，處於社會主義初級階段。法治建設絕不能無視國情，超越階段。特別是經過長期的實踐探索，我們走出了壹條屬於自己的法治之路，法治建設取得了巨大成就。我們必須在這個基礎上不斷發展和完善。
我們的法治之路應該解決我們自己的問題。治療要對癥下藥，射箭要有的放矢，法治建設也要著眼於解決問題，實現越來越好的國家治理。作為壹個正在快速走向現代化的超大型國家，中國發展面臨的問題的規模和復雜程度在許多國家都是前所未有的。從經濟社會發展看，解決制約經濟持續健康發展的問題，解決損害社會公平正義的問題，解決影響社會和諧的問題，都對法治建設提出了更高要求；從法治建設本身來說，還存在很多不適應、不壹致的問題。在這種情況下，別人的經驗當然可以借鑒，但歸根結底，給自己的病開藥方才是最有效的，法治才是最有效的。
總之，在法治問題上，沒有最優模式，也沒有“標準版”，只有適合自己的選擇。法治建設需要借鑒外來文明成果，但必須堅持以我為主體、為我所用的原則，不能搞“全面移植”或照搬照抄。
第二，中國的法治是怎麽走出來的？
“這似乎是最不平凡的，但它很容易，但很難實現。”中國特色社會主義法治道路不是從別國搬來的，也不是誰主觀設計的，而是中國歷史發展的必然選擇，是法治建設艱辛探索的必然產物。
這條道路凝聚了中國近代以來百余年的追求。鴉片戰爭後，為了挽救民族危亡，無數仁人誌士主張改革強國。很多人意識到中國落後的根源在於舊的體制和制度，並試圖借鑒和移植西方的法律制度，搞君主立憲制、議會民主制和五權分立制，但都失敗了。直到中華人民共和國成立，社會主義制度確立，才為新中國真正的法治奠定了根本的政治前提和制度基礎。
這條道路凝聚著新中國法制建設的艱辛探索。新中國成立後，在摧毀國民黨舊法制的基礎上，積極借鑒新民主主義革命時期根據地法制建設的成功經驗，推進社會主義法治，迅速制定了壹批重要法律法規，制定頒布了第壹部憲法，初步奠定了社會主義法治的基礎。但是後來，黨在指導思想上犯了“左”的錯誤，逐漸不太重視法制。特別是“文化大革命”嚴重破壞了法制，付出了沈重的代價。正反兩方面的經驗教訓使我們深刻認識到，人治是行不通的，只有法治才能實現國家的長治久安。
這條道路體現了改革開放以來法治建設的成功實踐。黨的十壹屆三中全會後，我們黨痛定思痛，提出為了保障人民民主，必須加強法治，使民主制度化、法律化。我們把依法治國確立為黨領導人民治理國家的基本方略，把依法治國確立為黨治國理政的基本方式，推動黨的執政理念和執政方式的深刻變革；我們形成了中國特色社會主義法律體系，國家生活各方面都有法可依；我們大力推進法治政府建設，不斷完善司法制度，繼續在全民中普及法律？伴隨著改革開放的大潮，中國法治建設邁出了新步伐，取得了歷史性成就。在這個過程中，我們深化了對法治規律性的認識，形成了壹系列行之有效的做法和寶貴的經驗。
可以說，在中國* * *產黨的領導下，經過幾代人的艱苦探索，實現了從“人治”到“法治”，再到“法治”的飛躍。總結中國法治建設的成就，可以列出幾十條，但總結起來，開辟了中國特色社會主義法治道路。這是中國法治建設成就和經驗的集中體現，是建設社會主義法治國家的唯壹正確道路。做好全面推進依法治國工作，最重要的是堅持和走這條法治道路。
當然，我們也清醒地認識到，中國的法治建設仍然任重道遠，需要不懈探索，不斷完善。但我們堅信，只要找準前進方向，落實好全面推進依法治國的壹系列重大部署，中國特色社會主義法治之路就會越走越寬，中國法治建設就會不斷邁向新的更高境界。
對法治之路的理解之二
_ _問世後，繼承了古希臘“靈肉分裂”的觀念，提出了“神歸神，凱撒歸凱撒”的社會統治理念。
法律是人的法律，法律是人的科學。因此，研究法治的起源，就要追溯人類思考“人是什麽”的歷程。學術界公認人類第壹次思考“人是什麽”始於公元前800年至公元前200年的“軸心時代”，被德國學者亞斯貝特稱為“軸心時代”。在這壹時期，中國、印度和西方出現了許多幾乎同時又獨立思考人自身的偉大哲學家。中國有百家爭鳴，印度有佛教，西方有蘇格拉底、柏拉圖和亞裏士多德。但是，只有西方經過這種反思才采取了法治，為什麽呢？因為西方人對人的靈魂和肉體做了區分。中國人對靈魂的概念與西方人不同。指的是附在人身上作為主人的精神。精神離開肉體，人就會死亡，精神就是靈魂。靈魂支配精神，精神支配形體。除了偉人的神聖化，普通人死後靈魂會變成鬼，但並不代表它是邪惡的，只是它會保佑後人或者報復殺我的壞人，所以類似於壹個低級的神。
西方的靈肉分裂觀念可以追溯到公元前6世紀希臘神秘的俄耳甫斯教派，後被畢達哥拉斯教派改造，成為希臘思想文化的重要組成部分，在蘇格拉底、柏拉圖、亞裏士多德手中成為思想文化研究的基本課題。靈肉分裂觀念所引發的法治理論的邏輯和歷史進程如下:
人類的靈魂不同於肉體。靈魂是真善美的代表，身體是欲望或邪惡的代表。這兩者處於緊張的對立狀態。蘇格拉底認為，人活著的時候，靈魂會被肉體拖垮，使人因情欲而得不到真知。柏拉圖認為，人的靈魂在鑄造之前就已經存在，出生之後就被肉體拖累，所以不容易回憶起最初的知識。身體是獲得真正知識的障礙。為了獲得真正的知識，人們必須打破這種束縛。亞裏士多德說，人的本質是靈魂和肉體的統壹。按照人的生理和心理的自然順序，人有先肉體後靈魂，先非理性(情欲)後理性(德性與理性)，肉體與非理性相聯系，靈魂與理性相聯系。理性是過剩和不足這兩個邪惡極端之間的“中道”。過剩是主動之惡，不足是被動之惡。以情感為例，自信是驕傲(過剩)和自卑(不足)的中道，憤慨是煩躁(過剩)和麻木(不足)的中道。以行動為例。勇氣是魯莽和懦弱的中道，慷慨是奢侈和卑鄙的中道。人雖然傾向於理性和德性，但可能永遠意識不到，甚至成為違背它們的罪人。
靈魂是上帝意誌的體現，情欲或邪惡是世界的產物。蘇格拉底提出“認識自己”，首要的是認識靈魂，靈魂是理性和智慧的所在地，是永恒的。人死後，肉體會分解死亡，但靈魂永遠在。人為什麽會作惡？因為人們有無知的缺陷，統治者不重視對人民的教育。柏拉圖認為宇宙有兩個世界:理念和現實。真實的世界是由壹個無惡不作、全是善的神創造的。他將理性註入靈魂，將靈魂註入身體。但是人的靈魂和理智會被非理性的欲望擾亂。亞裏士多德雖然沒有像蘇格拉底、柏拉圖那樣把靈魂和理性看作是人之外的客觀獨立的東西，而是看作是人與生俱來的東西，他在《倫理學》的結尾也說過，人的靈魂和理性是最接近上帝的，是上帝最喜愛的東西。
適應靈魂與肉體的分裂，法有天意法與人意法的區別。蘇格拉底區分了上帝意誌所體現的自然法和國家制定的屬人法，認為無論是上帝的不成文法律還是人的成文法律都必須兼顧正義。正義不僅是立法的標準，也是立法的本質。他之所以被判死刑，不肯逃跑，是因為法律是上帝意誌的體現。柏拉圖認為人的法源於自然法，自然法源於神的意誌。亞裏士多德把法律視為不受欲望影響的理性。他說，只有上帝和理性統治，法律才能統治人民。如果讓人們來統治，就要加入動物元素。他還把法律分為自然法和人為法。前者反映了自然秩序，而後者則是在前者的基礎上，由人制造並調整了人為秩序。
法治是靈魂和理性屈服於欲望的產物。在靈肉分裂之後，蘇格拉底和早年的柏拉圖出於對人類靈魂和理性的信心，主張人治，而蘇格拉底反對民主，主張貴族。柏拉圖主張哲學王治理人民。但殘酷的社會現實，如蘇格拉底的行刑和激烈的政治鬥爭，逐漸讓人們看到，人的情欲往往會壓倒靈魂和理智。所以蘇格拉底提出了統治者會不會犯錯的問題，這個問題貫穿了西方法律思想史。柏拉圖晚年寫《法學》，認為“哲學之王”的人治是最好的統治方式，但壹時難以實現，次佳的法治也是可行的。亞裏士多德到了之後，完全成了壹個“法治”理論家。他認為人治，尤其是壹個人的統治，在政治上可能摻雜了動物的因素，這是極其危險的。法治應該包括兩層含義，壹是法律被普遍遵守，二是人人遵守的法律是良法。
_ _問世後，繼承了古希臘“靈肉分裂”的觀念，提出了“神歸神，凱撒歸凱撒”的社會統治觀念，靈魂和觀念的事務由教會管理；身體上和行為上的事情都受法律管轄。這是德治和法治的另壹種形式。
對法治之路的理解之三
第壹，法治是* * *
作為人類社會的法治文明，毫無疑問遵循著壹些共同的價值觀。法治的這種價值體現在文化和法律文化有共同點，就是* * *。
(壹)文化* * *
民族文化之間的* * *表現為，它們都是各民族生存發展的智慧，在形成和發展過程中具有相同的發展方向，遵循相同的發展規律。人類實踐活動的根本目的和動力是通過把握自然規律來征服自然的力量，把自然置於自己的控制之下，使之服從自身生存和發展的需要。這不僅是人類文化發展的方向，也是人類文化發展的動力。所以，雖然各民族的文化由於初始條件的不同，在後續的發展過程中呈現出多樣性甚至是巨大的差異，但是多樣性中也隱藏著* * *相似性。在文化發展的過程中，這種* * *相似性不斷表現出來，表現出各民族在文化發展過程中的接近程度，從而反映出人類文化發展的規律性。文化在其發展過程中的這些* * *特征為民族文化之間的交流、學習和借鑒提供了前提條件。
(二)法律文化* * *
法律文化作為壹種文化現象，也是人類在實踐活動中創造的智慧。具體地說，它是指在壹定的社會物質生活條件的影響下，由掌握國家政權的統治階級或人們的態度、價值觀、信仰、心理、感情、習慣和關於法律現象的理論所創造出來的復合有機體。法律文化屬於文化中的制度形態和意識形態部分。法律文化作為文化的壹部分，同樣適用於上述文化獨特性的揭示。
法律制度作為人類維持社會秩序的基本手段之壹，與它相關聯的基本法律價值觀必然包含著某種共性。
世界上現有的法律制度，無論是中國的還是壹些發達國家的，還是其他國家的，都有不同的文化背景，但作為法律制度，總有壹些相似之處。這正如當代美國法律哲學家博登海默所說:“我認為，任何值得稱為法律制度的制度，都必須註意壹些超越特定社會結構和經濟結構的相對性的基本價值。在這些價值觀中，自由、安全和平等更為重要。”“盡管社會秩序會因社會和經濟制度的具體性質而采取不同的形式，但我仍然認為，壹個完全無視或幹脆無視上述任何壹項或多項基本價值的社會秩序，都不能被視為真正的法律秩序。”
二、法律文化的民族性(特征)
強調法律的民族性，不盲目照搬，是站得住腳的，也是可以論證的。因為文化和法律文化有明顯的區別，就是個性。世界上各種法律體系的存在就是最好的證明。
(壹)文化人格
人類文化的個性表現在民族文化的差異上。雖然各民族的文化本質上是相同的，但是他們的差異也是非常明顯的。從上面提到的文化的定義可以看出，文化具有強烈的民族性，是民族之間差異的象征。每個民族的文化都是獨特的。民族文化的獨特性在於，要麽某種文化因素是其他文化所不具備的，要麽文化的某壹方面優於其他民族文化的相應方面，要麽是互補的。文化作為實踐活動的智慧，是壹個民族在其獨特條件下的獨特創造。
(二)法律文化的個性
如前所述，壹個民族意味著壹種文化。法律作為調整社會關系和規範人類社會生活的手段，是壹個民族文化的重要組成部分。由於不同民族的法律文化具有不同的社會環境和歷史條件以及不同的價值取向，不同法律文化之間的差異是客觀存在的。我們知道，現代市場經濟已經得到世界各國的認可，是最有效、最有活力的經濟運行載體。如今，除了少數國家，世界上所有國家和地區都走上了市場經濟的道路。但具體到不同的國家，市場經濟有各種模式。[2]在治國方式的選擇上也是如此。法治被視為迄今被證明的最佳治國之道，受到人們的推崇。然而，不同的國家，由於其不同的法律和文化傳統和國情，不應該有壹個單壹的模式。事實也是如此。從中西比較的角度來看，中國傳統法律制度在發展過程中形成了以下特點:禮入法，禮法結合；天、義、法、人情的溝通；法律的公平要求與權利平等；法律來自君主，權利受到法律的尊重；面向家庭的倫理法治；刑比人重，法理是法律的主要形式；成文法和判例法的結合；法律援助和類比裁決；無訴訟則求，調解利益糾紛；法典編纂中“諸法合壹，民刑不分”，不同於法律體系中的“諸法並存，民刑不分”；等壹下。[3]根據法律文化的傳統，世界上有大陸法系、英美法系、伊斯蘭法系和混合法系等不同的模式。同壹個法律體系內，國與國之間差異很大。[4]西方法律傳統的特點是明顯的差異，如法律制度與政治、道德和宗教的明顯差異。法律的實施是由法律專家進行的；法律專業人員應接受專門培訓；在同壹個社會中，各種管轄權和法律制度存在並相互競爭，等等。美國學者波爾曼將西方法律傳統的特征概括為十個方面。[5]
在世界範圍內，法律制度之所以能夠相互借鑒、相互學習、相互移植，是因為法律制度之間有先進與落後、強弱之分；法律制度之所以可以比較，是因為世界上有各種不同的法律制度，各民族的法律制度也有差異。從文化的角度來看，各民族法律文化的差異可以概括如下。(1)不同的國家和民族對法的概念有不同的理解；(2)法律的存續存在差異；(3)法律淵源的差異；(4)法律的可視化程度不同；(5)不同的國家和文化有不同的法學家典型形象；(6)不同的文化有不同的法律義務等。[6]
第三，中國特色法治道路的風格
對上述法律文化的民族特性的考察，決定了中國特色法治道路的存在。中國特色法治道路的風格。中國的特點是什麽？具體來說，主要體現在以下幾個方面。
(壹)中國特色法治的思想指導。
法律是壹門實踐學科，所以它與壹定社會的意識形態密切相關。以立法為例，壹個國家的法律制度是在壹定的意識形態、道德原則和價值取向的指導下制定的，或者說都遵循著同壹個價值標準。
在我國立法中，必須遵循壹定的立法指導思想，堅持相應的立法原則。因此，在制定部門法的過程中，難免會遇到意識形態等政治因素的影響。如何處理法制建設與意識形態的關系，為盡可能減少立法過程中不適當的政治幹預提供理論依據，是法學研究中不可回避的問題。
部門法的制定離不開社會意識形態。當我們批判法律是統治者的工具，把公平正義作為法律的精神追求時，部門法的制度設計能不受政治意識形態的影響嗎？答案是否定的，時至今日，沒有壹個法律體系是不受政治意識形態影響而獨立存在的。公法領域的憲法、行政法、刑法等部門法如此，司法領域的民商法也是如此，中國物權法制定過程中的風波就證明了這壹點。
鑒於階級鬥爭作為價值取向的法學研究給我們的社會和法學研究者帶來的危害，有學者建議法律應該與政治保持距離，這是壹種可以理解但情緒化的表達。法學研究雖然應該有自己的獨立品格，不應該追隨和依附於政治，甚至為錯誤的政治決策和行為提供理論支持，但完全擺脫或避免社會意識形態的影響是不可能的，也是沒有必要的。因為法學家的研究可以與政治保持距離，但法律實踐不能；研究中的法學研究可以回避現實，但實踐導向的法學研究不能。法學研究作為對法律制度和法律實踐的價值、信仰、認知和評價的概念體系，本身就是社會意識形態極其重要的組成部分，發揮著巨大的意識形態作用。這在現代西方國家也不例外。[7]
法律與政治密切相關，甚至是意識形態的組成部分，但意識形態不是法律的全部，也有獨立於意識形態甚至超越時空、反映客觀規律性、具有普遍性的內容。因此，法學研究要關註政治和意識形態，這並不意味著成為政治的附庸，而是在現有的政治意識形態下追求公平正義的最大化，從而為部門法的制定提供相應的價值標準。
因此，法律研究不應脫離現實政治。正確的態度是，法學家不應該是被動的或激進的，而應該是社會發展的改革者和推動者，在保持獨立批判精神的同時，積極幹預和參與政治。當法律實踐與意識形態發生沖突時，或者當法律的制定受到政治幹預時，法理學應該能夠給出適當的解釋，並提出相應的解決方案。
因此，法學研究應當關註主流社會價值觀和主流意識形態，並以此作為當代中國法律制度設計的思想指導。面對當前法學研究中西方文化的“強勢話語”，應結合我國現代化建設和建立社會主義法治國家的具體國情冷靜分析，不應完全“依附”。改革、發展和建設小康社會、構建和諧社會的大局，主流意識形態所體現的價值觀，社會公平、正義和道德理念的價值追求，是我們今天社會建設的基礎，也應該是當代中國法律制度設計的價值理念。只有這樣，才能有助於推動中國法治社會的建設和發展。
在當代中國，中國特色社會主義理論體系，特別是作為中國特色社會主義理論體系重要組成部分的法治理論，也應該成為建設中國特色法治社會必須遵循的指導思想。
(二)中國特色法治是中國社會發展的內在需求。
中國的突出特點是，中國的法治社會是根據自己的需要，沿著自我設計的路線建設的。它既不是單純的模仿，也不是完全的排斥。
中國建設法治社會目標的確立，離不開建立社會主義市場經濟體制改革目標的確立。可以說，社會主義市場經濟體制的建立是中國建設法治社會的內在動力。在法治下實現市場經濟已經成為人們的共識。
結合我國改革開放的實際，吸收、借鑒和移植市場經濟發達國家和地區的成功立法經驗，建立完備的社會主義市場經濟法律體系，擴大對外開放也是迫切需要。
西方發達國家的經濟被認為是當今最成熟的市場經濟，有比較完備的法律體系與之相匹配。然而，這壹完整的法律體系是伴隨著資本主義社會全過程的立法鬥爭，經過長期的探索和努力而建立起來的。它是建立和完善市場經濟過程中實踐經驗的結晶，也是西方人民奉獻給整個人類文明的財富。以美國為例，其市場機制是當代西方世界的典範，擁有設計完善的法律體系，且不說在資本主義初期，即使在原始積累後期，美國市場的競爭秩序也可以說是極其惡劣，市場競爭的手段極其野蠻和卑劣。為了消除不正當競爭，美國開展了近半個世紀的社會凈化運動。通過壹系列改善市場秩序的立法活動，美國社會終於走出了拜金主義投機猖獗的“鍍金時代”[8]。
社會主義市場經濟的建立在中國可以說是壹項嶄新的事業。中國的市場經濟是建立在多年來全面實行計劃經濟的歷史前提下，國家有意識地、整體地將計劃模式轉化為市場模式。在目前條件下，中國經濟模式的轉變不能再像西方市場經濟的建立那樣經歷漫長的時間，走西部開發的老路，而只能在幾十年內迅速完成。因此，為了最大限度地減少模式轉換過程中的無序，避免和限制建立市場經濟體制過程中可能出現的各種弊端，少走彎路，我們應該直接借鑒和移植世界市場經濟的現代模式及其配套的成功立法經驗，完全沒有必要也不可能壹切從零開始探索，使我國社會主義市場經濟及其法制建設在更高的起點上健康發展。
此外，市場經濟的發展必將打破所有地區和國家的界限，形成壹個世界市場和各種形式的國際交往。中國改革開放，走出國門，積極參與國際競爭，必須遵守國際公認的法律規範和國際慣例。這就要求壹方面要使國內市場經濟合法化，另壹方面國內立法必須與世界市場運行的壹般規則相銜接。因此，吸收、借鑒和移植國際通用法律規則，對於完善我國經濟法律制度，促進我國進壹步對外開放具有重要意義。
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