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自19世紀以來，文明國家的社會變遷與日俱增，解釋或說明社會現象的理論和學說自然也隨之增多。社會上的沖突增加了，這些理論和理論之間的沖突自然也就增加了。這種情況在過去三十年裏變得更加復雜。法律是最重要的社會制度，是維護社會安寧和秩序的最重要工具。自然逃不出社會變遷的路線，法學中的法學基本原則也在討論或爭論。法律與道德的關系已成為法學的主要問題之壹。
19世紀的法律有三個最明顯的問題:法律的性質、法律史的解釋、法律與道德的關系。當時有三個重要的學派:分析學派、歷史學派和哲學學派。歷史和分析兩大學派為了反對18世紀的法律與道德混為壹談的理論，在法律的本質上花了大量的筆墨。哲學家們花了很多時間互相討論法律是否屬於道德，或者法律和道德是否對立。關於法律史的解釋，在主張道德解釋和政治解釋的歷史和哲學學者之間有許多討論，而所謂的機械社會學家從民族學和生物學的解釋以及後來時代的經濟唯物主義從經濟方面的解釋都有許多爭論。事實上，各派學者關於法律的性質和歷史的種種爭論，都與法律與道德關系的爭論密切相關。
近三十年來，歐美法學家的討論更加激烈。德國的Stammler和法國的Saleilles和Charmont特別註意強制法和理想法的區別，以理想法為判斷來實施公平和不公平的現代自然法。杜吉特只是否認國家是法律的主體，而是主張普通的所謂權利和有組織的社會任務或服務沒有區別。Gény和Bülow攻擊法院適用法律的無用性，認為法官應當關註公眾的需求和民意，並強烈主張法官應當自由解釋法律和自己適用法律。埃利希解釋說，法院適用的法律完全不足以顯示社會中的各種法律關系，而主張法律的這種行為的規則基本上是社會中各種群體成員之間的常識性關系。美國的龐德和威格摩爾堅持法學和社會學建立密切關系的必要性。這些世界著名的法學家研究法律的根本原則，很少關註法律的本質，追問法律的目的或宗旨；關於法律與道德的關系，陳舊的狹隘觀點逐漸被拋棄，法律與道德都被視為支配社會的各種力量的大問題中的問題。也就是說:時至今日，歐美法學家對法律與道德的關系已經有了清晰的認識。
我們中國壹直自稱“倫理之邦”，就是重視道德，忽視法律。自從甲午戰爭中國戰敗後，她逐漸失去了從前的自信，認為太西的繁榮靠的是法律，於是她逐漸尊重法律，輕視道德。讓我們看看:近年來，“吃人”、“倫理的壓迫”、“倫理下的受害者”等詞匯中的表達，都是對倫理的攻擊；而所謂中國“固有道德”的權威顯然已經喪失了很多。與此同時，政府壹再肯定“法治”，法治的基礎在哪裏？近年來，政府發布的各種法律和命令，其中使用了模糊的詞語，如“適當”、“相當”、“適當”、“合理”、“腐敗”、“良好習俗”、“自由裁量權”和“情節嚴重”，其標準是什麽？當然，執法的人是不允許隨意自由的。必須有指導方針。標準是什麽？這樣的問題都是關於法律和道德的關系，都需要法律的指導來制定法律和執行法律，避免實踐中不必要的犧牲和爭議。
現在從歷史、哲學、分析三個方面來闡述法律與道德的關系，以求得到壹個清晰的概念。
壹.歷史方面
從歷史的觀察中，我們可以說，法律與道德的關系最初是同源的，後來因為發展而產生了分歧。我們知道，現行法律是文明社會中支配社會的最有力的工具；法律秩序是最重要的社會秩序。其他治理社會的工具，應該由法律來治理。但在古代，宗教、家法、社會習慣是非常重要的統治社會的工具；因為那個時代的宗教組織和家族組織是最重要的社會組織。後來政治組織發展起來以後，國家的法律權威增加了，而宗教和道德習慣的力量自然減少了。但當政治組織不發達的時候——法律的幼稚時期——宗教、道德和法律混雜在壹起，法律的力量是三者中最弱的。比如羅馬法，在最初的幼稚時期，“fas”和“boni mores”的權力大於“jus civil”。當時的迷信心理、對鬼神的恐懼、“祭祀”的殘酷、“逐出教會”的痛苦、家法的壓迫，足以構成對神法、良俗的有力制裁；然而，執行民法的機關沒有這種權力。再比如，在歐洲中世紀，羅馬法之前，教會是統治社會的最重要的機關，掌管宗教和道德。所有所謂的善意，誠實，不欺詐，交易要守信，都是宗教和道德要求人民去做的事情。這些事情已經逐漸進入了法律的範圍，但實際上已經落實到了宗教和道德中，並被* * *。因此，我們可以說，法律和道德最初起源於同壹起源，後來因發展而產生分歧。
法律幼稚期是習慣期。法制的進步，在第二個時期，就是所謂的嚴法時期。這壹時期，法律與道德的分離顯著，政治組織變得強大，於是法律與統治社會的其他工具分離開來。但這壹時期的法律規範粗糙、僵化，多為程序性規則。這種法律，從法律與道德的關系來看，只是壹種結晶的習慣，並沒有足夠的力量與道德共進。久而久之，道德進步了，法律落後了。各國古代法典都是這樣嚴格的法律體系，對特別碎片化的事實狀態都是確切而詳細的規定，卻沒有通俗易懂的通用規則。這壹時期的法律依靠嚴格的規則和形式來保證社會秩序的確定，達到維護公共和平的目的。比如在羅馬法中，《十二銅表法》本來就是羅馬宗法時代的壹部嚴格的法律，與繼承規則有關。血統盛行的時候，和當時的道德觀念是無法調和的。再比如，用英美普通法的舊觀念是沒有辦法落實受托人的道德責任的。所以嚴時期法律的最後壹段，和社會上的道德觀念是很不壹致的。法院的判決，無論是符合法院的規則，還是符合道德觀念，都受到這個嚴格法律時期結束時的這種法律狀況的影響，有人認為法律與道德的沖突是自然的，不可避免的。事實上，那不是不可避免的。當法律和道德的概念過於疏遠時，必須有辦法補救或糾正這種法律的濫用。這構成了法律發展的第三個時期。這第三個時期是道德觀念從外部侵入法律的時期，也是法律進步的時期。法律發展的重要因素是吸收和融化外國的法律和法律以外的材料。比如，羅馬法在其鼎盛時期吸收了大量的希臘道德哲學。在歐洲大陸，在17和18世紀，自然法學派的哲學是改進法律的重要工具。英國的平衡法如此發達，能夠補救習慣法的嚴苛局面，大多是依靠文藝復興以後那些文獻的道德觀念和“平衡法庭”法官的道德觀念。這個時期的法律認為這個人的理性比嚴格的規則更可靠。個人認為是道德單位，也認為是法律單位；道德原則被認為是法律原則。這壹時期的法律思想認為法律必須與道德完全壹致。這種思想是這個時期的特點。因此，歷史學派的法學家回顧這壹歷史情境，他們可以說:道德是具有潛在力量的法律；最初被認為是道德的原則，後來變成了法律規則。自然法學派的法學家把法律和道德看作是混淆不清的東西。我們可以說:法律倫理的結合，這種倡導和努力真的是現代法律的壹大原因。
自然，在這種情況下，法律發展的結果是道德體系或理論被采納到法律中並逐漸合法化；過去，道德上的權利和義務變成了法律上的權利和義務。在19世紀末，這種情況在歐美國家是壹個顯著的情況，有學者稱這壹時期為法律的成熟時期。在這個時期，法律與道德的對立狀態顯露出來。讓我們看看:在十九世紀，歐美建立了許多法典，這是法律結晶的現象。法律是法律，道德是道德，法律和道德似乎是分離的。
那麽，在法律發展史上，似乎是:1。在法律的幼稚時期，宗教、道德和法律是混淆不清的；○ 2.在嚴格法律時期，習俗成為法典，導致道德進步，法律與道德分離；○ 3自然法發展時期，道德侵入法律，於是法律與道德再次混淆；○ 4法律成熟期，立法盛行，法律與道德分離。
因此，分析學派堅持法律和道德是分離的。他們說:道德是立法的對象；法律是正義的對象；立法者應該關心道德；司法法官只關心法律。他們的意思是:立法者在制定法律時必須采用道德材料，所以在研究立法時必須研究道德問題；法學家的任務只是研究立法機關已經制定的規則；法官的任務只是應用立法機關已經制定的規則。他們試圖解釋法律上合法的東西可能是不道德的。他們強烈抨擊那些合法但必須是道德的詞語。在法律的成熟期，他們的想法是好的；因為崇尚法律和道德是壹回事，也很混亂。如果把這兩件事分開，就更清楚了。另壹方面，分析學派所主張的立法與司法的嚴格界限在事實上是不能成立的。法學家和法官雖然要區分道德和法律，但絕不能完全忽視道德和道德主義。立法不僅是立法機關的任務，也是司法機關的任務。立法的任務，無論由誰來執行，都不能不承認道德原則作為指導。
第二，哲學方面
19世紀的哲學家法學家花了大量的精力研究法律與道德的關系，以及法律與道德的關系。他們想推斷的問題是:法律的目的是道德的還是超越道德的？法律和道德想要達到的目的是壹件事還是兩件事？比如盜竊罪，法律是只禁止他對妳的故意侵犯，還是同時禁止他的貪婪？還是貪婪是宗教道德問題，法律根本不管？法學家們在這個問題上從舊學派到新學派有不同的看法。
(1)老學校
要知道，當法律發展到相當程度的時候，這種哲學上的推演自然會發生。西方法學，無論是古代還是近代，對於這個問題都研究過自然法。希臘、羅馬和近代的哲學家和法學家都在那裏堅持:法律規則和道德規則是相同的、壹致的；如果法律規則不是道德規則，那就根本不是規則，根本不可能存在。規則，因為它是道德規則，所以是法律規則。這種理論化的西方古代是希臘所謂“正義”哲學的命題——這種哲學不僅是關於人生的哲學，而且構成了當時的宗教教義。到了近代，在“宗教革命”之前，是宗教學中提倡的法理學。總之，老哲學家的意思是:實施的法律只有符合道德原則才能有效；否則不可能有效。
這壹理論促使法律遵循道德的道路，這在歷史上取得了很大的成就。但是要註意，當社會上有絕對壹致的道德觀念時，大家對道德都沒有異議，大家遵循的道德標準也是壹樣的。在這種情況下，說法律和道德在實踐中必須壹致是有道理的。但現代社會，內部利益關系非常復雜，道德觀念差異很大。法律和道德壹定要完全壹致，其實很難說。先不說社會其實很復雜。就法律而言，每個法學家都認為自己的意見是道德標準，是理想的法律，這樣大家才會遵守。怎麽可能說得通？
因此，十九世紀的歷史學派首先拋棄了這個哲學問題，轉而重視歷史的研究。哲學家們也覺得以前的方法不合適，想找出壹些更確定的真理，所以他們提倡壹個基本的概念，比如自由、公平、正義等等。他們說:法律和道德都是從這個基本概念推導出來的，認為道德是主觀科學，法律是客觀科學。因此，在19世紀初，哲學法學家將道德與法律的關系視為壹種域外關系，如德國的克勞斯、法國的阿郎和英國的洛裏梅。後期的黑格爾說，法律是研究自由的“可能”，道德是研究自由的“應該”。這意味著:法律是壹種外在的可能性，約束著人類的外在行為；道德是約束人類思想的內在可能性。直到19世紀末，哲學學派還在堅持這種區分法律和道德的說法。這意味著法律和道德完全是兩回事，是對立的。
(2)新學校
過去這種學說的教義是建立在個人意誌自由和個人獨立原則的基礎上的，所以重視個人利益。到了19世紀末，個人主義理論日漸式微，而社會主義理論卻欣欣向榮。社會主義的理論基礎是社會人的互助，重視社會的利益。所以“滿足人的欲望”這句話經常被思想界稱贊。法律制度並不被認為是壹個獨立的體系，而是被認為與其他社會制度相配合，以最小的犧牲滿足最大的人類欲望。
在這種思潮下，在法律與道德的關系問題上，法理學認為法律是道德範圍內的問題。德國學者對這個學派的理論貢獻最大。
傑利內克開始解釋法律屬於道德。他說:法律是最起碼的道德；社會已經發展到相當的時期，法律是社會道德不可或缺的壹部分。雖然法律和道德有區別，但道德包括壹切社會秩序。他還意味著:法律是限制個人自由的東西，為了大多數個人的自由，必須設定法律限制，把法律當作萬不得已的手段；所以法律的範圍應該只給它壹個最低限度。
耶林也認為法律屬於道德，但他的觀點有些不同。按照他的觀點，法律的目的是保護利益，但社會上的各種利益都保護不了。要不要保護那種利益，必須權衡取舍。這種平衡和選擇的標準，無論是立法或司法，還是學術研究，都必須以道德原則為基礎。法律應該保護哪些利益？這個問題的解決必須以道德為基礎；因此，法律被視為應用倫理學的壹部分。
斯塔姆勒主張正義應該通過法律來實現。法律要實現公平的目標，至少要符合當時社會的鄉土理想，實現當時的法與地的理想。這些社會的理想超越了法律，是道德理想。法律必須研究這部分的道德原則。因為我們要用這種道德理想來衡量法律規則、法律制度和法律原則，所以法律，在這方面，屬於道德的範疇。
科勒並沒有說法律屬於道德，而是說法律和道德都是支配社會的方法，都是實現文化的力量。他是壹個相信歷史進化論的學者，所以按照他的看法，法律和道德都代表進步的文明，推動文明的進步；所以，無論是法律還是道德，都離不開人類文化的歷史。
從關於法律與道德關系的各種理論中可以看出，法律與立法是不可分割的，兩者都不能完全脫離道德。
第三，分析
原則上，分析學派認為法律與道德無關:法律是法官的事，道德是立法者的事，法律只研究已經制定的規則，不考慮立法事項。他們信奉三權分立的原則，所以他們相信當法制發展到完備的程度時，立法和司法可以完全分離；立法者只是制定法律，司法者只是執行法律。他們還說，由於法制尚未發展到完備的程度，法律與道德之間有三個接觸點:
第壹，法院立法。分析派認為，法官還有立法任務，所以必須考慮道德問題。當立法與司法真正分離時，法官將沒有立法任務，因此可以完全忽略道德問題。他們的陳述基於兩個假設。他們認為完全分離政府的三權是可能的。他們假設也有可能制定壹個完全完善的法律體系，概括壹切而不需要法院補充。其實這兩個假設都是錯誤的。三權完全分立早已證明無法推進到邏輯層面。壹個包羅萬象的理想法律體系，在變化無窮的復雜社會中也是不可能的。然後，再怎麽完善的法典，在實施的時候總是需要法院臨時補充的。但我們應該知道，法院的立法和立法機關的立法是有區別的。立法機構是未來的規則；法院通過判例設定的規則不僅是為了將來，也是為了判斷已經發生的事實，同時還要考慮到司法習慣，以及社會與當事人之間的利益沖突與調和。法院立法的自由小於立法機關。然而，這兩種立法雖然範圍不同，但都需要道德理想的指導，這是相同的。只有這樣，我們才能實現社會目標。
第二，法律的解釋。剛才提到的法院立法與分析學派叫做“假解釋”，他們所說的“真解釋”是指在裁判案件時尋求法律規則的真實意思；特別是當文本中沒有完美的意義時，壹定要從幾個意義中找出“真意”，找出真正的價值作為最終的標準。並且法官和法學家在解釋法律時，必須假設立法者有尋求正義的意圖，立法者的公平觀與他們自己的公平觀在本質上是壹致的。分析學派的這種說法意在限制法官道德觀念的使用，實行機械邏輯的解釋。其實這個解釋的限制其實沒那麽嚴格，也不可能那麽嚴格。法官在適用法律時，必須根據法律的含義來決定是否能夠圓滿解決。如果認為得不到滿意的解，就要推導出幾種解讀的真實含義和真實價值。所謂完美，當然是指道德上的完美。所謂真義真價值，當然也是指道德真義真價值。
第三，法律的適用。分析學派壹直將法律規則的適用視為機械的程序，但實際上這是法律體系不完備的現象。事實上，人類的事務，在某些情況下，永遠不能被嚴格的規則所支配，許多道德元素是必須被認可的。最明顯的有兩種情況:壹種是法律標準的適用；壹是法官的判斷自由。
司法任務中有很多問題，都是通過法律標準來解決的。用標準來衡量行為，自然有很多道德的成分。比如所謂的善意、惡意、誠實、可信、相當的重視、良好的行為等。都是法律標準，都包含著各種公平、正義、理性的道德觀念。法院在適用這些標準的時候，當然不能用機械的方法，必須根據每壹件事情的嚴重程度分別判斷。這些法律標準的適用，在很大程度上取決於法官的直覺是非觀，是在特定行為狀態下的道德判斷。
法律的適用，有些地方不能用嚴格的機械的法律規則來界定，必須給法官自由判斷的空間。雖然法律規定了判斷自由的範圍，但法官運用自己的道德判斷仍然屢見不鮮。比如對犯罪的處罰，減輕或者加重處罰，緩刑；再比如簡易法院的判決，監護人的選擇，離婚案件中對子女的保護；在處理這類事情時，法官的判斷必然多半是出於自己的是非感。反對這種情況的論點是，法官的判斷自由實際上構成了法律的專制。19世紀的理論和法律，雖然試圖減少法官作出這種判斷的自由，以消除這種法律的專制性，但實際上證明了法律降低了它的效力。近年來，法律不僅沒有限制法官的這種判斷自由，反而有擴大範圍的趨勢。那麽，解決這壹問題的恰當方式就是承認法官的判斷自由是道德範圍內的問題；法官不應該武斷判決，而應該以道德為主導。道德也是壹門學問，不是沒有原則。
就分析學派所說的法律與道德的接觸點而言，法律與道德的接觸似乎僅限於這幾點。事實上，社會形勢越復雜，法官就越有必要擴大運用法律的自由範圍，法律與道德的聯系就會增加。任何貶低這壹點的理論都不是實用理論。
我前面說的是法律和道德的聯系。現在有必要解釋壹下十九世紀分析學派關於法律和道德內容的不同以及適用上的不同的各種意見。
第壹，法律和道德內容的區別。
(1)道德關註思想和情感，法律關註行為。法律只關心行為，道德問的是行為的動機。法律並不是完全不關心思想和情感，但法律關註思想和情感只是為了證明行為的性質，從而確定行為對社會公眾的道德和安寧的危險性。在壹般社會條件下，惡意、欺詐、故意等。，對社會安寧更危險；疏忽大意等。對社會安寧的危害較小。因此，刑法將“犯罪故意”作為犯罪的構成要件。
然而，在現代人口密集的城市社會中，許多危害公共安全的機械動作與日俱增，許多商業活動也伴隨著對社會的巨大危險。所以疏忽大意，粗心大意，疏於防範，這些心理狀態，危害社會的可能性，不亞於犯罪故意。所以，未來的壹些合法犯罪，不問犯罪的意義就可以犯。在這種情況下，說法律只關心外在行為也未嘗不可。行為中的道德問題可能會逐漸屬於道德主義的範疇。
(2)道德意在提高個人品格，而法律只規範個人之間的關系。比如:無貪欲、無色欲、無殺意、無惡念；這些都是道德規則，法律沒有要求。比如不偷盜，不通奸，不殺生，不出軌等。不僅是道德規則，也是法律規則。這是法治和德治的壹般區別。
但是，我們知道這種情況並不是因為法律忽視了治理，而是因為法律的適用方法受到了限制。法律真的是運用國家權力的機器，只有依靠實際的東西才能行動起來。由於適用或執行上的困難，法律無法過問那些不可預知的事項。因此，立法者必須知道，由於這些困難，僅僅依靠法律是不可能創造壹個理想的社會的。三世紀的羅馬法學家和十七世紀的歐洲法學家想用道德原則來制定壹個完善的法律體系，從而創造壹個完全完善的道德秩序；然而在19世紀，法學家認為法律不能提出任何道德問題。這兩種觀點都是不恰當和極端的主張。法律能否控制道德問題，完全取決於它能否在實踐中得到執行。這完全是壹個實際問題。我們承認道德規則不是法律規則。例如，壹個坐在河岸上的人看見壹個孩子掉進了水裏。他沒去救，孩子淹死了。如果他膽小，不會遊泳，也沒有救援設備，他就沒有道德和法律上的義務去救援，這是顯而易見的。如果他擅長遊泳，身旁放著救生圈，手裏拿著長繩，還會坐以待斃，索要，這顯然是違反道德義務的。但是在這種情況下，他有法律義務嗎？按照英美普通法，沒有法定義務，但是按照德國民法和我國新民法關於侵權行為的規定，他有法定義務(《民法·債編》第184條規定:“故意以違背善良風俗的方式損害他人的”，應當承擔損害賠償責任。這壹規定是基於德國民法的規則)。在這種情況下，根據德國民法的解釋，也需要將他的故意不作為違背道德作為壹種法律上的責任原因。所以，所謂國之外的法治和國之內的德治，把法律道德當作彼此的對立面，實在不妥。法律也可以在實際可能的範圍內管理內地。
第二，法律適用與道德適用的區別。
(a)道德的應用必須考慮當時的情況；法律的適用原則上包含著普遍性和絕對性。道德的適用因人而異；法律的適用取決於具體情況。所以同樣的行為，如果壹個人做了，可以認為是道德的，如果壹個人做了，可以認為是違背道德的。法律的適用情況並非如此。同樣的行為，原則上必須用同樣的規則來管轄。
(2)道德的實施是由於個體自身的不服從決定；法律的實施是由於外部的壓迫。所以，法律壹定要提綱挈領，不要細說。法律在可能的範圍內，對行為的合法或非法都要有確定的規定，不留懷疑的余地。如果法律有值得懷疑的地方，那就是法律的弱點。如果把道德規則變成法律規則，法律就失去了判斷是非道德的本性；如果法律的適用像道德壹樣，是由情況決定的，那就必然會導致專斷的官員和鎮壓的惡果。
分析學派關於道德和法律應用的相反觀點不能解釋所有的法律。
有些法律在適用時，必須考慮具體情況，因人而異，必須讓執法人員有判斷的自由。刑法對犯罪行為的處罰取決於犯罪的嚴重性，因此刑法的適用不包含絕對性。在民法中，許多地方對侵權行為的處罰都適用法律標準，給法官很大的空間來確定侵權行為的責任並不是嚴格的機械適用。說這部分法律和道德在適用上完全不同，多少有些不妥。
然而，法律中有壹些部分確實與道德關系不大。在這些場合，法律和道德是相互分離的，互不相關。有些法律必須適用某些嚴格的規則，以確保公眾的和平與秩序，不存在道德問題。關於財產、商業慣例、警察和關稅的法律沒有任何道德意義，但必須機械地執行。例如，取得財產所有權的時效期限的長短；商業票據之道；關稅稅率水平；在街上必須靠左或靠右行走的規定必須嚴格執行，根本沒有考慮的余地。
還有兩種情況是法律和道德無關的。○ 1.雖然法律不贊成壹些在道德上被認為不道德的事情，但並不禁止。有很多行為，其實法律是問不出來的；所以有很多利益是不能受到法律保護的。比如，壹個神經質的人，當有人對他說笑話時，他會覺得很不舒服。這種精神損失是無法受到法律保護的。但要知道，現在司法設備不齊全，這些事也沒辦法；如果將來心理學和生理學為這些事項做出新的發明，法律也可以采用新的科學方法，對這些事項進行控制。○ 2.在壹些事情上，雙方在道德上都沒有過錯，法律是為了公共利益，不管哪個不幸的人遭受了損失，都要確定責任在哪裏。這完全是壹個法律問題，其中不存在道德問題。舉個例子，