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法律漏洞的類型

法律漏洞來自於法律的概念和區分。因為人們可以根據不同的標準對法律做出不同的劃分,相應地,法律漏洞也可以有不同的分類。德國和中國臺灣省學者將法律漏洞分為:法定漏洞和習慣漏洞、初始漏洞和後續漏洞、明知漏洞和不知漏洞、顯在漏洞和隱在漏洞、碰撞漏洞和真實漏洞和不真實漏洞、部分漏洞和全部漏洞。此外,筆者認為法律漏洞可以分為很多種,如:憲法漏洞、刑事漏洞、民商事漏洞、行政漏洞等。、法律漏洞、行政法規、地方性法規規章等。,以及內部漏洞和外部漏洞等。,要看漏洞是否只以法律形式存在。對法律漏洞進行科學分類,無疑是壹個非常復雜棘手的問題。鑒於我國是壹個法定國家,本文的法律漏洞只是就法定漏洞而言,分類僅限於此範圍。基於壹般分析,法律漏洞的分類如下:法律漏洞以存在時間為標準,有初始漏洞和後續漏洞。所謂從頭漏洞,就是法律漏洞在法律制定的時候就存在了。所謂後續漏洞,是指法律制定實施後,由於社會客觀形勢的變化和發展而產生的新問題,但這些新問題是立法者在制定法律時沒有預見到的,因此沒有納入法律規制的範圍,構成了法律漏洞。

其中,初始漏洞可分為知漏洞和不知漏洞。這種劃分是基於立法者在立法時是否已經認識到法律條文的缺失。知道了漏洞,就是立法者在制定法律的時候,已經意識到法律的條文存在不完善或者疏漏,而把這個問題留給其他機關或者部門,通過解釋或者補充細則等方式來建立規範。知道有漏洞是基於對壹些問題的不成熟認識,比如當時法律的規定,可能會導致以後的不利,這些問題可能會通過法律解釋、法律補充、司法判例或者學術理論來解決。我們的立法中有許多明知故犯的漏洞。比如,在行政處罰的決定程序上,行政處罰法沒有規定立案程序、如何召集和主持聽證等具體問題,而是由行政處罰法實施細則的解釋或細則規定。對漏洞的無知是指立法者在制定法律時沒有意識到(或由於疏忽或認知能力的限制)法律條文的缺失或錯誤地認為應該規定的事項已經被規範,從而產生法律漏洞。

德國和臺灣省學者將後續漏洞分為明顯漏洞(積極漏洞)和隱蔽漏洞(消極漏洞)。前者是指法律對某個問題有明文規定但沒有規定而造成的法律漏洞;後者是指法律雖然對某壹問題有規定,但對該問題的特殊情況缺乏規範,消極地呈現出某種狀態的缺失。這種情況實際上是指存在壹般規範而沒有針對特殊問題的個別規範,這在凱爾森看來是壹個虛構的公式——法律空白(gaps)。我們的法律存在這兩種形式的漏洞。在前壹種情況下,法人或者組織違法犯罪的,其處罰應當與公民個人不同。世界各國經常對法人違法犯罪作出“兩罰”的規定,我國對此作出規定是必要的,但我國新頒布的行政處罰法並未對法人違法犯罪的“兩罰”作出任何規範。後者如《中華人民共和國行政訴訟法》對“具體行政行為”有規定,但其範圍只是列舉的幾條規定,實踐中遇到的許多行政行為是否屬於具體行政行為難以把握;即使按照最高人民法院司法解釋“具體行政行為”的標準,也不適用於行政合同行為等雙方行為。根據壹個法律部門內部或法律部門之間是否存在法律漏洞,筆者將其分為部門漏洞和部門間漏洞。部門漏洞是指壹個法律部門的缺失或不完善,只存在於壹個法律部門中,如憲法漏洞、民事漏洞、刑事漏洞等。部門間漏洞是指法律部門之間的沖突和不協調,使得法律部門之間的關系出現法律漏洞。部門之間的法律漏洞包括兩個法律部門之間的法律漏洞,如憲法與行政法、刑法與行政法、刑法與民法、民法與行政法、行政訴訟法與刑事訴訟法等。,以及跨多個法律部門的法律,如刑法、民法和行政法。

在部門漏洞中,法律漏洞的表現形式多種多樣。它可以是壹個法律部門中各種法律形式之間的漏洞,如刑法與某些具體刑法之間缺乏銜接和疏漏,也可以是某壹法律或法規、規章中的漏洞。根據部門漏洞的數量,還可以分為單個漏洞、多個漏洞甚至漏洞組。法律漏洞可以是邏輯體系、條文、概念、規範上的漏洞。

部門間的漏洞主要是由於法律部門之間缺乏相互關照或沖突造成的,所以筆者認為這種法律漏洞體現為部門空缺和部門沖突。前者是指兩個或兩個以上的法律部門對壹個法律問題的規定有差距。比如,很多屬於行政法法律部門的單行行政法規,往往規定“情節嚴重構成犯罪的,依法追究刑事責任”,而刑法中卻沒有相應的罪名和刑事責任規定。在這種情況下,如何追究違反行政管理秩序同時構成犯罪的人的刑事責任?這樣行政法和刑法之間就有了縫隙,構成了部門之間的法律漏洞。後者是兩個或兩個以上法律部門對同壹法律問題的規定相互沖突,構成沖突。如果它們具有不同程度的法律效力,沖突可以根據效力的程度來解決;如果效力等級相同或者它們之間的沖突不能根據沖突規則解決,則構成沖突漏洞。比如《中華人民共和國行政處罰法》第16條規定:“國務院或者國務院授權的省、自治區、直轄市人民政府可以決定壹個行政機關行使有關行政機關的行政處罰權,但是限制人身自由的行政處罰權只能由公安機關行使。”這壹規定違背了《憲法》和《組織法》的規定。國務院只是“規定了中央和省、自治區、直轄市的國家行政機關職權的具體劃分”(憲法第八十九條);這壹規定也與其他法律的規定相沖突:行政處罰權是法定職權,每個行政機關都有自己的行政職權範圍,其行政處罰權也有法律的明確規定。這壹規定破壞了其他法律作出的行政處罰權限和行政機關之間的分工。公民的訴訟權利能夠得到法院的保護是公民社會對其法制的基本要求。現代法律的這壹基本原則不允許法院因為法律對這壹事實沒有規定或者規定不明確而拒絕判決。拉倫茨曾做過分析:“法官有發現法律規範的創造性任務和權限,在基本法的法律秩序中對此沒有異議。最高審級法院從壹開始就應該主張這種權利,立法者也應該理解合議庭委托給他們的繼續制定法律法規的任務。在某些法律領域,司法裁決特別重要,因為立法沒有跟上社會發展的步伐。”因此,補充法律漏洞是法官的必然選擇。

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