我們經常可以看到電視臺討論壹個社會問題，邀請壹個經濟學家，壹個法學教授做嘉賓。經濟學家是怎麽討論的？經濟學家總是問它是否有效率。妳能提高生產率嗎？總是講投入產出，價值最大化，資源合理配置等等。經濟學家這樣討論的核心概念是“價值”，即經濟學家的整個思維都是圍繞“價值”這個核心概念展開的。
法學教授會如何對同樣的社會問題發表意見？他先問合法不合法。然後問有沒有法律？如果法律有規定，他問法律是怎麽規定的。他在講法律是如何規定的時候，會分析法律的規範構成、構成要件、適用範圍、法律效力，然後將所論述的事實和行為與法律規範的構成要件進行比較。如果比較的結果是“符合法律規範的構成要件”，他會表示肯定的意見；如果比較得出的結果是“不符合法律規範的構成要件”，他會表示否定意見。
可見，包括法官、檢察官、律師、仲裁員、法學教授在內的“法律人”在討論社會問題時，整個思維過程都是圍繞著是否合法、法律是否規定以及如何規定的，換句話說，這個思維過程與法律規範密切相關。這就是“法律人”的思維方式，法律思維的本質特征在於“規範化”。我們可以看到，法律思維不同於其他思維方式，它是規範性思維。法律是社會生活中的行為準則，規範性是法律的本質屬性。法律的規範化意味著法律是壹種行為規範和判斷規範。本文不關註什麽是法律的規範性，而是關註法律的規範性與法律思維的關系，因為法律的規範性決定了法官和律師的思維方式。總之，法律的規範性決定了法律思維的本質特征。
這裏要說的是法律規範的作用。立法機關為什麽要制定法律規範？立法機關在制定法律規範方面有兩個職能。壹方面指導法官判案。立法機關事先為每壹類案件設定法律規範，明確規定其構成要件、適用範圍和法律效力，為法官設定判斷標準，指導法官判案。法官審理案件的整個過程可以分為事實認定和法律適用兩個階段。先搞清楚案件事實，再搞清楚適用的法律規範。當我們查清了案件的事實，找到了應該適用於這類案件的法律規範，我們就知道該如何判斷這個案件了。這就是我們常說的“以事實為根據，以法律為準繩”，法律規範就是準繩。
另壹方面，法律規範的作用是約束法官判案。立法機關制定法律規範是為了對法官起到約束作用。法官在裁判案件時，必須遵循法律規範，不能偏離法律規範，不能隨意裁判。因此，立法機關在法律規範中明確規定構成要件、適用範圍和法律效力，以約束法官的任意性。如果不同地區、不同法院的不同法官對同壹案件進行裁判，應當適用相同的法律規範，達成相同的判決。可見，立法機關制定法律規範的目的是用法律規範引導法官判案，同時約束法官判案，最終保證判決結果的公正和法律制度的統壹。
法律規範的作用不僅是引導和約束法官，也是引導和約束律師。律師在代理案件時，接受委托人的委托後，首先要明確案件的事實，並在法庭上準備好證明事實的各種證據，然後從現有的法律法規中尋找應當適用於案件的法律規範。建議審理案件的法官采用這壹法律規範作為判案的基準。原告律師提出的這壹法律規範將成為法庭辯論的焦點。
被告律師當庭辯論辯護，針對原告提出的“法律規範”。被告律師首先要考慮的是“適用範圍的抗辯”，即主張本案事實不符合原告提出的“法律規範的適用範圍”。通常所謂的“無權利抗辯”、“權利消滅抗辯”、“無資格當事人抗辯”，都是為了證明本案事實不符合原告提出的“法律規範”的“適用範圍”。比如，在雙倍賠償的消費訴訟中，主張原告購買商品不是為了“日常消費的需要”，在產品責任訴訟中，主張“不屬於產品”，即屬於適用範圍的抗辯。如果抗辯成功，法院將駁回原告的“訴訟請求”。
這裏有壹個《合同法》第51條適用錯誤的案例。A公司出了錢，B公司出去合夥建房。甲公司誤將按分配方案屬於乙公司實際被乙公司占用的房屋賣給了買方丙..根據《合同法》第110條，丙方起訴要求甲方按照合同約定交付房屋。壹審法院經審查確認買賣合同有效，支持丙方要求A公司交付房屋並支付違約金的請求。二審法院經審查，認定涉案房屋根據合夥合同屬於第三人乙公司，支持第三人乙公司的訴訟請求，認定甲方與丙方之間的房屋買賣合同屬於無權處分合同，依據《合同法》第51條，裁定房屋買賣合同無效，駁回丙方要求甲方交房的訴訟請求。
本案的關鍵點在於本案房屋買賣合同是否符合《合同法》第51條無權處分規則的適用範圍。即是否構成對他人的背叛？根據《物權法》第三十條規定，合夥建房時，發生合夥人的共同所有權。根據《物權法》第14條的規定，* * *所有權轉化為各合夥人個人所有權的生效條件是不動產登記，生效時間記載於不動產登記簿。本案是房屋糾紛，雖然按照合夥人的約定屬於B公司所有，B公司也實際占有了該房屋，但並未進行登記，尚未發生物權變動的效力，即仍屬於A公司和B公司的所有權，而非B公司的個人所有權，因此本案房屋買賣合同屬於未經他人同意出賣* * *物，不構成出賣他人物。當然不屬於合同法第51條無權處分規則的適用範圍。顯然，二審的判決是錯誤的。錯誤在於無權處分規則適用於不屬於無權處分規則適用範圍的案件。在二審訴訟中，買方(壹審原告)的律師當然應該主張“適用範圍抗辯”。
除了適用範圍的抗辯，還要考慮構成要件的抗辯，即本案事實不符合法律規範的構成要件抗辯。比如在過錯侵權訴訟中，主張“無過錯”、“無因果關系”、“無危害後果”。在侵犯名譽權的訴訟中，主張“內容真實”、“未造成原告社會評價降低”；在雙倍賠款的訴訟中，他主張“不構成欺詐”；在產品責任訴訟中，主張“產品無缺陷”屬於“構成要件抗辯”。如果經審查，辯護理由成立，法院將裁定“法律規範”不適用於本案，並作出原告敗訴、被告勝訴的判決。
最後，還要考慮“免責抗辯”和“減責抗辯”，即主張被告有“免除責任”或“減責”的理由，所謂“訴訟時效抗辯”、“同時履行抗辯”、“不安抗辯”、“不可抗力抗辯”、“合同免責條款抗辯”、“法定免責事由抗辯”都屬於“免責抗辯”；所謂“被害人有過錯的抗辯”、“監護人有過錯的抗辯”、“違約金過高的抗辯”、“損失被擴大的抗辯”、“不可預見的抗辯”，都屬於減輕責任的抗辯。如果辯護成功，法院將決定免除或減輕被告的賠償責任。
需要補充的是，“適用範圍”和“構成要件抗辯”的抗辯理由是基於“事實”，法院有主動審查的義務。即使被告不主張“適用範圍”或“構成要件抗辯”，法院也應主動審查案件是否符合法律規範的適用範圍，是否具備法律規範的構成要件。主張“免責辯護”和“減罪辯護”，就是用另壹種“法律規範”作為“辯護理由”，法院沒有積極審查的義務。如果被告不主張，法院將視為“放棄權利”，不予審查。法律不僅是判斷的規範，也是人類社會生活的規範，所以法律不僅是規範性的，也是社會性的。法律的社會性是指法律以人類社會生活、社會現象和社會關系為規範對象。總之，因為法律是社會生活的規範，所以它是社會性的。
法律的社會性與法官對案件的判斷之間的關系首先表現在查明案件事實的階段。說到案件事實的認定，我們首先會想到程序法和證據法，想到舉證責任的分配規則。但是，同誌們要註意壹個很重要的問題。不是所有的事實都需要當事人證明，都必須用證據來認定。根據證據法理論，有兩種事實不需要當事人證明，而應由法官直接認定。法官依據什麽直接認定案件事實？根據社會生活經驗。法律的社會性決定了法官根據社會生活的經驗直接認定案件事實。
第壹種不需要證明的事實是“可以從日常生活經驗中推斷出來的事實”，即“顯而易見的事實”。根據最高人民法院《關於行政訴訟證據若幹問題的規定》和《關於民事訴訟證據的規定》，“根據日常生活經驗規則推定的事實”不需要當事人證明，應當由法官根據社會生活經驗直接認定。根據日常生活經驗的規則推斷的事實是顯而易見的事實。對於這樣的事實，法官應該根據社會生活的經驗直接作出認定，這就是證據法教材中所說的“經驗法則”。
這種事實在民事案件中經常遇到。這個案子之前發生在陜西省。醫生把手術鉗留在了病人的胃裏。這個病人多年來壹直受胃痛的折磨。後來做了“b超”，去醫院做了“b超”檢查。他發現胃裏有壹個手術鉗，然後通過手術取出。因此，他起訴了最初進行手術的醫院，要求判決精神損害賠償。留在病人胃裏的手術鉗都取出來了。還需要證明被告醫院有過錯嗎？顯而易見，被告醫院將手術鉗遺留在患者胃中，屬於根據日常生活經驗法則推斷的事實。
北京就有這樣壹個案例，心臟起搏器的導線在患者心臟內斷裂，患者起訴到法院追究廠家的產品責任。《產品質量法》第41條規定，缺陷產品造成缺陷產品以外的人身損害或者財產損害的，生產者應當承擔無過錯責任。什麽是“缺陷”？第46條規定，如果產品具有危及他人人身財產的不合理危險，則稱之為“缺陷”。有必要要求原告證明原告心臟起搏器導線斷了嗎？是否需要證明起搏器導線在患者心臟內斷裂，屬於“不合理危險”還是“合理危險”？
成都法院審理了壹起被告向原告出具借條，確認欠原告146000元的案件。同時借條上註明:“所有款項已於2002年6月65438+10月65438+9月結清”。之後，被告支付原告45000元，尚欠1010000元。在訴訟中，被告主張，欠條上註明“已結清全部貨款”，表明“被告所欠貨款已全部付清”，請求法院駁回原告的請求。原告反駁稱，借條上的“款項已全部結清”是指“結算清楚”，而非“款項已付清”，並以“社會生活經驗”支持其主張。根據社會生活經驗，債務人已清償全部債務的，應當向債權人主張借條，或者要求當面銷毀借條，而不是將借條標註為已清償全部債務後，再將借條交付債權人保管。且被告的訴訟請求與被告後來支付給原告45000元的事實不符。既然“貨款已經全部付清”，為什麽後來他還付了4.5萬元？法院支持了原告的請求，判決書寫道:被告主張“貨款已全部付清”的抗辯理由，“違背常理，不予采納”，判決被告償還債務1010000元。所謂“違反常識”，就是“違反社會生活經驗”。
除了上面提到的“顯而易見的事實”，還有壹種事實是不需要證明的，即“難以證明的事實”。這樣的事實很難甚至無法用證據證明，最典型的就是精神損害事實。當事人很難甚至不可能證明精神損害的存在和嚴重程度，這是壹個很難證明的事實。應該由直接審理案件的法官根據社會生活經驗來決定。以下是1999年臺灣省臺北地方法院判決的壹起消費者權益訴訟案。根據我國臺灣省《民法》和《消費者權益保護法》的規定，對消費者造成人身損害的，可以給予精神損害賠償。案件事實是，原告去壹家高級餐廳吃飯，飯後每人壹杯冰淇淋當甜點。原告在吃雪糕時，咬破壹塊玻璃，割破了口腔內側的黏膜，故原告起訴至法院，要求被告餐廳賠償精神損失費新臺幣50萬元。
本案有兩個事實需要查明，壹是人身傷害的存在和嚴重程度，二是精神損害的存在和嚴重程度。看法官怎麽判吧。判決書上寫著:“查佳受朋友之邀，在壹家五星級餐廳吃飯。他原本心情愉快，卻在壹個冰淇淋裏咬到了壹塊玻璃，導致他口腔內側的黏膜出血，出現了大小為2mm×1mm的創傷性潰瘍，大約需要1-2周才能痊愈。這是有證人證明的，並得到我們醫院給財團法人廣信醫院的信的證實。”這壹段是關於人身傷害的存在和嚴重程度的認定，完全遵循證據規則。所謂“證人證言入卷”，是指證人被送上法庭進行當庭陳述，由書記員記錄，證人簽名。但證人只證明了人身傷害事實的存在，不足以證明人身傷害事實的嚴重性，所以法院向當時正在治療的醫院發出了調查函，醫院退回了壹份書面證據。法院根據醫院的書面證據，確定了人身傷害的嚴重程度，包括傷口的大小，需要多長時間愈合。妳看，人身傷害的存在和嚴重程度，是嚴格按照證據規則，通過證據來認定的。
但本案原告要求的不是人身損害賠償，而是精神損害賠償。精神損害的存在和嚴重程度是很難證明的事實，沒有辦法通過證據來證明。看法院怎麽判吧。判決書接著寫道:“A稱這件事已經擔心好幾天了，擔心玻璃碎片有沒有被吞進去，有沒有造成腸道損傷和內臟損傷，有沒有必要手術取出，這也符合壹般的經驗法則。”妳看，這壹段幾乎都是原告訴狀裏的原話。原告稱，此事幾天來壹直處於焦慮狀態，擔心是否吞下玻璃碎片，是否手術取出，吃不好睡不好，從而主張存在嚴重的精神損害。這壹精神損害事實無法用證據證明，法官最後以“也符合經驗通則”壹句話予以認定。原告主張的所謂精神損害符合壹般的經驗法則，也就是說根據社會生活經驗可以相信。如果其他人吃冰淇淋咬到玻璃碎片割破嘴流血，也會對吃飯睡覺感到不安，也會擔心自己有沒有吞下去，有沒有割破腸胃，有沒有造成內臟損傷。按照日常生活經驗完全有可能。於是所用的判斷“也符合經驗的壹般規律”，直接認可了。最後判決被告支付原告精神損失費新臺幣65438+萬元。
法律的社會性在裁判案件中的意義在於對適用法律的正確解釋。我們經常可以看到壹些疑難復雜的案件有兩種裁判方案，兩種解釋，各有各的道理。在這種情況下，律師應該從法律的社會性出發，采用社會學的解釋方法，即考慮社會效果，主張采用產生良好社會效果的判決方案。既然兩種評判方案都是合理的，就應該以社會效果的好壞作為評判標準，應該采用哪種評判方案產生的社會效果好。在判斷上，不考慮社會效果是錯誤的，因為法律是社會的，法律是社會的行為準則。無論是立法機關制定法律，還是法院適用法律，都會達到良好的社會效果。
運用社會學的解讀方法，假設案件會按照第壹種方案進行判決，然後推測判決公布後會在社會上產生什麽效果，效果會是好是壞。假設案件按照第二種方案判決，再猜測判決公布後會產生什麽樣的社會效應。最後，對兩種裁決方案的社會效果進行了比較，社會效果好的方案才是應該采用的正確方案。而另壹種裁判方案，無論多麽合理，多麽符合邏輯，都有著惡劣的社會效果，因此是不恰當的，不正確的。當然不應該采納。這就是社會學的解釋方法，即當兩種判斷方案都合理且難以選擇時，以產生的社會效果為準繩。這是由法律的社會性決定的。當兩種裁判方案都有理由時，律師應主動提出社會效果作為選擇的標準。