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非法轉包或非法分包的實際施工方如何保護自己的利益?

第壹,由於種種原因,建築行業非法轉包、非法分包前肢解工程的現象相當普遍,實際施工者多為無任何資質的私人。這不僅不利於保護工程質量和工人權益,也不利於保護工程建設利益鏈中其他債權人的利益。

為了保護實際施工人——農民工的利益,《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條規定,“實際施工人起訴分包人或者非法分包人的,人民法院應當依法受理。實際承包人以發包人為被告主張權利的,人民法院可以追加分包人或者非法分包人為本案當事人。發包人只在未支付的工程價款範圍內對實際施工人承擔責任。”

第二,實際施工方應根據相關規定保護自己的利益。

(壹)依法及時行使申訴權。

因為司法解釋賦予了實際施工人直接起訴發包人的權利,如果發包人拖欠工程款,分包人或違法分包人不願意起訴發包人,實際施工人應及時提起訴訟,否則可能會失去應有的權利。《合同法》第二百八十六條規定,建設工程中的抵押權等債權,承包人有優先受償權,但根據最高法院的司法解釋,“建設工程承包人行使優先受償權的期限為六個月,自建設工程竣工或者建設工程合同約定的竣工之日起計算”。如果實際施工方也想用優先受償權來追回工程款,那麽就必須在法定期限內提起訴訟。

(2)掌握發包人對實際施工人應承擔的責任。

首先,由於司法解釋規定,在拖欠工程款的範圍內,發包人只對實際施工人負責。因此,實際施工方在提起訴訟之前,應當了解發包人是否已經向合同對方的承包人支付了全部工程款。如果發包人已向分包人支付了全部工程款,而分包人未向實際施工人支付,那麽實際施工人應將分包人列為被告,不應向發包人提起訴訟。

其次,實際施工方在行使訴權時應當按照相關合同的約定結算工程價款。了解和掌握發包人欠款的事實,需要與發包人進行工程款結算,核對收付,確定已支付的工程款和未支付的工程款,明確債權債務關系。與發包人結算工程款有困難的,實際施工人可先與分包商結算工程款,並收集相關付款憑證、函電、價款、經濟簽證。為法院主持下的和解或司法鑒定提供充分的依據。

此外,實際建造師在提起訴訟前應提供工程質量合格的依據。《司法解釋》生效後,工程質量是否合格成為工程款支付的關鍵依據。司法解釋第二條規定,建設工程施工合同無效,但建設工程竣工驗收合格,承包人請求按照合同約定支付工程款的,應予支持。司法解釋第三條規定,修繕後的建設工程未通過竣工驗收,承包人請求支付工程價款的,不予支持。由於大部分實際施工方是通過分包獲得工程的,分包合同無效,所以能否按照無效合同結算工程款取決於工程質量是否合格。工程質量不合格,實際施工人提起訴訟後,如果委托人就質量問題進行反訴,實際施工人可能承擔不利後果。

(3)制定訴訟策略

除了發包人可以對被告提起訴訟外,實際施工人還可以直接以分包人或者違法分包人為* * *共同被告,或者請求人民法院追加分包人或者違法分包人為* * *共同被告或者第三人。是否將分包單位和分包單位列為* * *被告,要根據實際施工方的利益來選擇。如果實際施工方與分包商或違法分包商有相同的利益或良好的合作關系,那麽可以與分包商或違法分包商共同起訴發包人,從而獲得更多的證據材料,加大追討工程款的力度。如果分包商或違法分包商行使權利遲緩,發包人無力支付逾期工程款,實際施工人可以考慮將該分包商或違法分包商列為* * *共同被告,要求其與發包人對工程款的支付承擔連帶責任。

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