國務院2000年6月30日發布的《建設工程質量管理條例》第七十八條第三款列舉了幾種違法分包的情形:(1)總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的；(二)建築工程總承包合同未約定，未經建設單位同意，承包人將其承包的部分建築工程委托其他單位完成的；(三)總承包單位將建築工程主體結構的施工分包給其他單位的；(四)分包人將承包的建築工程分包的。根據上述規定，認定違法分包相對容易。如果分包人在承包時不具備相應的資質，但在履行分包合同的過程中取得了資質，此時是否可以認定為違法分包？根據《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第五條規定，承包人超出資質等級許可的業務範圍簽訂建設工程合同，並在建設工程竣工前取得相應資質等級的，不予支持。也就是說，《解釋》認可了承包人超越資質等級許可的業務範圍簽訂建設工程合同，但在建設工程竣工前取得相應資質等級的行為的效力。由此可以推斷，總承包方將部分建設工程發包給不具備相應資質的分包方，分包方在工程竣工前取得相應資質的，不視為違法分包。
實踐中，中法之間的分包行為主要有以下幾種:(1)承包建築工程後，承包人不履行合同約定的責任和義務，將其承包的建築工程全部轉讓給他人；(二)承包人承包建築工程後，不履行合同約定的責任和義務，將承包的建築工程全部肢解後以分包的名義轉讓給其他單位的；(三)法律、法規、規章規定的其他分包建設工程。承包人未派出項目管理班子或其技術管理人員數量明顯低於正常水平的，按分包論處。可見，無論是將所有承包的建設工程分包出去，還是將所有承包的建設工程肢解後以分包的名義單獨分包出去，違法分包都是無效的。實踐中，有人認為建設工程合同是壹種承包合同，對特定債務人有很強的特定要求，所以原則上不可轉讓，但這種不可轉讓性是為債權人的利益而設定的，如果債權人同意，仍然可以轉讓。
也有人認為:“從民法角度看，轉包屬於第三人代為履行債務的行為，構成違約，應當承擔違約民事責任。”
對此，建設網認為，根據《合同法》第七十九條的規定:“債權人可以將合同的權利全部或者部分轉讓給第三人，但有下列情形之壹的除外: (壹)根據合同的性質不得轉讓；(二)根據當事人的約定不得轉讓；(三)依法不得轉讓。根據《建築法》第二十八條規定，依法不得轉讓分包，即使債權人(雇主)同意。雖然法律禁止轉包的出發點是基於發包方的利益，但發包方與承包方簽訂合同是出於對承包方專業資質和合同履行能力的特殊信任。由於發包人無法了解和掌握分包受讓人的履約能力，承包人將承包的建設工程隨意分包給第三方，必然損害發包人的利益。但是，法律對轉包的禁止是強制性的，這種禁止已經從當事人之間自由意誌的表達上升為法律意誌。因此，即使發包人認可承包人的分包行為，這種分包也是無效的，因為它違反了法律的強制性規定。”
實踐中，可以從以下幾個方面綜合認定違法分包:(1)檢查承包主體是否發生變更或實際發生變更，是否與申請質量監督和施工許可時的主體壹致；(2)核實現場管理人員的實際職務，與承包商是否存在真實的隸屬關系；(3)發包人與承包人簽訂並執行的合同是否與建設行政主管部門備案的工程合同壹致。但是，以上情況只是反映了轉包的特點和壹種具體現象。要準確認定什麽是分包，必須把握承包人不履行合同約定的主要義務這壹根本屬性，即分包是指承包人在承包建設工程後，不履行合同約定的主要義務，並與他人約定他人將履行不低於合同約定的主要義務的行為。
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