(2)與上述相聯系並被反復提倡的理論是公法與私法的區別是基於法律關系性質的不同，認為公法關系是當權者與服從者之間的關系，私法關系是平級者之間的關系。這壹理論認為，公法所調整的意思是權威者和順從者的意思，私法所調整的意思是相對人的意思。因此，我打算稱之為“Willenstheorie”。
(3)此外，還有壹種流行的“Interessentheorie”。這就是根據法的目的區分公法和私法的思想，認為公益之法是公法，私益之法是私法。所有法律的內容，即人類意義的法律和人類利益的法律。同時，意義和利益是法律的兩個基本要素。因此，主張公法與私法的區分標準應以兩者中的任何壹個為準，是必然的結果。前壹種“意義理論”主張在意義的要素之間尋求差異；
第二，公法和私法區別標準的多樣性
關於公法和私法的區分標準，有不同的學說，如上所述。主要原因是可以搞這種差別，不僅可以根據任何單壹的標準，也可以把各種標準結合起來。
如果差異是先驗的理論差異，那麽差異的標準就應該更明顯，就不會出現那麽多不同的理論。但是，公法與私法的區別不是基於純理論，而是基於實際的國家法，是各種思想混雜的結果。因此，任何單壹的區分兩者的標準都不可能適用於實際的國家法，這也是區分標準會出現不同學說的原因。如果只是試圖用單壹的標準來區分兩者，無論用什麽標準，結果都必定是失敗的。
要搞清楚兩者的區別，壹是要搞清楚區分兩者的根本原則，二是要考察這壹根本原則在現實國家法中的貫徹程度，以及是否存在其他修復原則的問題。因為這不僅僅是邏輯的問題，這是現實國家法律的問題，不能只拘泥於邏輯。同時，現實的國家法中不存在“原則”法，不能采取機械判斷壹個是公法壹個是私法的態度，完全無視論證，做壹些不恰當的事情。
三、公法與私法區別的基本標準
(壹)無論是公法還是私法，就其來看國家法都具有* * *普遍性。這是討論公法和私法區別時首先要註意的。“Staatsrecht”壹詞歷來有廣義和狹義之分，但在最廣義上，它只是作為公法上的同意而使用，往往被理解為私法的對立面。私法其實也是國家法的壹部分，國家承認它，適用它，並在必要時以強制遵守的方式確保其法律效力。私法是與行政法相對的司法(Justizrecht)的壹部分，國家應根據司法權負責其適用和維護。整個私法，在某種意義上，可以說是國家司法作用的標準。國家在行使司法角色時，尤其是在審判時，受到遵守私法的約束。如果作為國家行政職能規範的法律被視為國家法律，那麽作為國家司法職能規範的法律當然也是國家法律。
據此，從廣義上講，公法和私法都屬於國家法，但之所以還是有所區別，也正如上文所述。完全是因為私法第壹次是關於其他社會，尤其是個人的意義和利益的協商。原則上是靠那個社會本身的力量來維持的。只有當那個社會的力量不足以維持的時候，才會被國家第二次應用和維持。是的，從廣義上講，私法也是國家法，但它是“第二個”國家法，在這方面應該與公法相區別。
之所以要區分公法和私法，完全在於那部法律第壹次是什麽樣的社會法。所有的法律都是社會的法律，它們和社會壹起存在。因此，由於法律調整的社會差異，法律的類別自然產生。所謂法律所調整的社會差異，無非是那種法律所調整的權利義務主體(法律主體)的差異。據此，我們就可以理解從法律所調整的法律主體的不同來尋求公法與私法的區別標準的理論，即所謂的“主體論”是有道理的。
(2)公法調整的法律主體至少有壹個是國家或國家授予公共權利的人。另壹方面，私法調整的法律主體直接是不屬於“國家公權主體”的個人或團體，國家只會第二次受其法律約束(換句話說，當直接受法律約束的法律主體不再具有維護那部法律的權力時，就獲得了利益相關者的保護請求)。這是區分公法和私法的基本標準。
國家把國家的公共權利授予誰的問題，後面再說。現在，如果排除那些被國家賦予公共權利的人，那麽所謂的公法，無非就是與國家直接相關的法律。所謂的“公”，根據今天日本官話的常用例，常作為“國家”的意思使用，所以公法，也就是國家法，也符合常用例(何以前的論文S.42 F .，對於德語？ffentlich的用例區別如下:(1)作為“普通人”使用，與特定人相對。例如，公開議會程序或判決、公開出售財產、公然侮辱、宣傳和宣布；(2)意為“社會公正”。比如公共和平與秩序，違反公共福利，公共交通；(3)“國民”的三種含義與日語“公”字的用例相似。)詳細來說，在這個意義上，公法可以說是以國家、國家和其他國家或國內人民(包括個人和團體)的組織為基礎的。和本國以外的人，並包括外國人)作為法律的直接客體；相反，私法是以個人(私人組織)之間的關系和私人組織或私人組織與其成員之間的關系為法律直接客體的法律。
以上是區分公法和私法的根本理念。區別的關鍵點完全在於主體的不同。許多人對這壹理論提出了批評，引用的理由是，有時國家的公共組織和其他個人也可以成為與國家平等的公法法律主體；有時候是國家是私法平等的私法法律主體這壹事實來論證主體論的缺陷，但這是除了這個基本標準之外的其他附加子標準的結果，所以這個基本標準還是有正當性的。
(3)公法與私法的區別，如上所述，其基本標準在於法律主體的區別。因此，法的成立基礎或法的內容的不同，已經可以顯示公法和私法的壹般傾向。但如果以此作為兩者區別的標準，還是有所不足。
根據法的基礎，公法是國家的法，國家不能受其他權力支配，所以公法壹般是國家自己制定的，有不允許個人意思介入的傾向。相反，私法要麽是個人之間的法律，要麽是私人團體的法律，所以壹般由作為法律主體的個人訂立，或者由私人團體自己制定。但這只是總的趨勢，並不是壹成不變的鐵律。比如從公法的角度來看，法律的訂立就像公法中的契約壹樣，允許個人意思在壹定限度內加入其中。從私法的角度看，由於國家是國內所有社會的監督者，所以很多都是國家意誌制定的。如民法和商法兩大法典及其他可視為特別法的法律。這是國家立法制定私法的壹個明顯例子。此外，還有許多私法關系是由國家的行為形成的。這壹節將在後面壹章(第三章、第二節和第三節)中討論。
從法律的性質來看，公法最顯著的特征是除國際法之外，它屬於群體法；私法的特點在於，它是除公司法和其他私人團體法之外的非團體社會法。群論法則以全體與壹的關系為其規律性內容；然而，對社會法來說，內容是彼此平等的個人之間的關系。單從這壹點，也可以看出公法和私法的主要區別。但是，這只是表明了總趨勢的不同。團體法並不都是公法，比如公司法等私人團體法都是私法。社會法不完全是私法，例如，互惠國家之間的法律——國際法和國內公共組織之間的法律等。，雖然是社會法，但屬於公法。
從法律的內容來說，由於法律在內容上是意思的法律，是利益的法律，如果公法和私法在內容上有區別，就必須從意思或利益的任何壹方來尋求。總的來說，“意誌”的特性在於，公法是關於上位權力的意思的法律，它只在權力認可的限度內與權力的弱勢意思進行協商；私法是關於相互平等權力含義的協商法。“利益”的特征在於，公法是壹種以保護國家或公眾利益為中心的法律。私法是壹種側重於保護個人利益的法律。但是，如前所述，這只是表明了總的趨勢，並不能作為兩者區別的標準。
(4)最近有相當壹部分人主張，在公法和私法兩大領域之外，應該有“社會法”的第三個領域；並認為在社會法領域，沒有公法和私法之分(參考《法學大辭典》中菊池行雄教授的“社會法”壹項)。這裏所謂的“社會法”，與前述意義上的社會法(即不形成統壹團體的多數人之間的協商法)完全不同，主要是指勞動法等為了保護經濟上的弱者而幹預人民經濟生活的法律。在這部法律中，其實公法和私法往往是結合在壹起的。例如，《勞動者災害救助法》第二條規定:“勞動者因工負傷、患病或者死亡時，企業主應當按照皇家法令的規定，對其本人、遺屬或者按照死亡時的收入生活的人給予救助。
這種公法和私法的結合並不局限於所謂的社會法，尤其是勞動法。隨著國家對經濟生活控制的進步，這種結合壹定會出現在其他工業領域，這是可以想象的。如果國家不局限於對所有個人之間關系的第二次判決的保護，而進壹步直接介入此事，把遵守法律法規的義務視為對國家的義務，並以國家的力量強制執行，那麽，那將是公法和私法不分，所有國內法都成為公法的時候。
第四，國家站在準私人的立場
區分公法和私法的基本標準在於法律主體的不同，公法是關於國家的法律，這壹點上面已經提到了。但是，從現實的國家法來看，有必要從兩個方向修改基本標準；公法和私法的區別因為不明確，幾次成為問題。第壹，當國家站在與私人個體同等的法律地位時，國家被視為準私人，同樣受私人關系法的管轄。所以在這個場合，也就是常規國家的法律不屬於公法而屬於私法；第二，國家之下的公共組織和取得國家公共權利的其他組織被視為準國家，所以當這類組織是法律主體時，它們與國家是法律主體時壹樣屬於公法。關於第二點，我們先討論第壹點。
(1)在實際的國家法中很難區分公法和私法。首先，由於國家等同於私人，並遵守私法的法律，因此不容易找到關於國家何時受私法法律約束的明確標準。
原則上，國家與人民之間的關系不受私法的管轄，而是受公法的管轄。但是，當國家處於準私法地位時，國家與人民的關系就像私人之間的關系壹樣，受私法的法律管轄。然而，在許多場合，國家是否應該站在準私人的立場上，這是相當不明確的。在這種場合，極其希望法律明確指明其歸屬。其實法律對它也有明確的規定。自然，所謂的明文規定，並不是用公法或者私法這兩個詞作為成文法的語言。法律並沒有宣稱壹個是公法，壹個是私法，但法律往往有條文來表明這壹旨趣。表明這壹主旨的規定主要可以分為兩類:壹是管轄權的規定；另壹種是強制性規定。
動詞 （verb的縮寫）準國家的法律主體
“公法與國家直接相關”這壹命題是區分公法與私法的基本標準。但是，國家之下的公共組織和其他享有國家公共權利的組織，從它們享有國家公共權利的角度來看，可以說是準國家的。這些團體與其他法律主體之間的關系屬於公法，除非它們處於準私法地位。這是基礎標準需要修復的第二點。
(壹)公共組織是為了國家的目的而存在的，其目的是國家賦予的這壹點就是它們的特點。因為是以國家為目的的團體，所以法律地位是準國家的。因此，關於公共組織的組織法，公共組織與其附屬機構或與其他公共組織的關系的法律，與關於國家的法律壹樣，屬於公法。
在公共組織中，最接近國家性質的是都道府縣、市、鄉鎮和其他地方自治組織。這些集團和國家壹樣，也是區域集團，壹般都限定在壹定範圍內，有統治的權力。除了屬於壹部分城鎮和村莊的區(《城市制度》第144條和《城鎮和村莊制度》第124條)之外，其他地方組織被賦予私人所不具備的優越意義，除了它們只能在財產權方面行使權力的手段。不僅僅是對其居民，也就是對在其區域內有土地對象或營業處所的人，也有在壹定範圍內行使權力的權利。因此，這些組織的組織法當然是公法，即關於這些組織與以上級主體身份存在的人民之間的關系的法律以及關於它們與其他公共組織之間的關系的法律也是公法。
(2)在公共組織中，公共合作社和地方組織的性質也有顯著差異。從其存在的目的來看，公共合作社也是為了國家的目的而存在的，所以在這方面具有公共法人的性質。然而，公共合作社不是像地方團體那樣的區域團體，而是法人團體。統治的力量只有少數例外。壹般來說，就像私法上的法人團體壹樣，只能為其成員行使法人權利。因此，除了其組織是公法外，其與成員的關系與普通私人的關系是壹樣的，原則上受私法管轄。只有當法律明確承認公共合作社享有私人所不具備的優越的意誌力量，當法律承認其行政訴訟程序或行政強制手段，從而明確顯示公法的性質時，才屬於公法。
(3)在公共法人中，除了地方組織和公共合作社之外，還有第三種公共財團法人(或公共建築法人)。但財團法人根本沒有成員，所以沒有法人權利。所以，除了它的組織法是公法之外，原則上它只具有與私人同等的權力。除了法律賦予上級意誌權力的場合，其與第三人的關系屬於私法。
(4)不用說，私人之間的關系原則上是私法關系。但是，當私人被賦予國家公權力時，就站在了公權力主體的位置上，其與其他私人的關系，除了單純的經濟內容關系和等價私人之間可以發生的關系之外，都屬於公法關系。
比如按照學位順序，私立大學授予的學位的法律性質與公立大學授予的學位沒有區別。後者行為於公法，而前者行為於公法。因此不能構成民事訴訟目的。根據土地征用法，在取得內政部的營業執照和地方長官公布的土地明細後，所有者與土地所有者及相關當事人就土地的取得權進行約定，並以國家公權力的主體——征用權與對方進行交易。因此，即使所有人是私人，這種關系也是公法關系。如果約定成功，則不能視為民法上的合同成立，而是公法上的征收行為。因此，其效力不能根據民法來判斷，而應根據土地征收法來判斷(大法院的判例法也承認這種說法)。《公法案例系列》第二卷(第354頁以下)。
不及物動詞結論
綜上所述，上述區分公法和私法的標準完全是基於法律的主體。當國家直接成為法律的主體時，該法律就是公法。但當國家與私人站在同壹立場，與他者相對立時，國家在法律上就處於準私人地位。此外，國家之下的公共組織和被賦予國家公共權利的其他人，只是在作為國家公共權利主體的限度內，以準國家的身份存在。
(註)在實際的國家法中，各國對公法和私法的區別的處理是不壹樣的。在這壹點上，最接近日本國家法的是直到最近的德國國家法。但與英美法等國家法有顯著區別。現從德國學者近23年的著作中，總結他們對公法與私法區別的看法，以供參考。
①FritzFleiner(institute en des Deutsches Verwaltungsrechts[9]1911年第壹版，S.46 F .)。
“公法和私法真的很難劃清界限。在歷史的進程中，德國對各種法律關系性質的看法也發生了變化。而且這種變化在各州也不盡相同。所以在今天，對於同樣的法律關系，壹個州的公法觀點可能極為發達，但在其他州仍然以私法為主。今天，如果妳想判斷壹種法律關系是私法還是公法，妳應該遵循的標準如下:
第壹，要以法律的規定為標準。如果法律本身規定了哪種法律關系是公法還是私法，那麽問題就解決了。但法律往往沒有明確法律關系屬於公法還是私法。有時，完全缺乏關於法律關系的書面規定。在這種場合，對於明確的公法和明確的私法之間的區域，有壹個疑問，它應該屬於公法還是私法。要解決這個問題，必須完全依靠知識。只有通過學習的力量，才能判斷那種法律關系的歸屬。
確定壹種法律關系是公法還是私法的標準，往往被壹些固定的條件所追求。特別是在私法觀點的影響下，有了壹定的標準就可以斷定其具有私法性質的傾向在今天已經廣泛蔓延。這壹理論認為:(1)所有物權法內容的法律關系，(2)所有“私法名稱”(如合同、條件、無因管理等)所產生的法律關系。)，以及(3)法院作為私法審理的法律關系。但是這個理論不能否認。第壹，財產價格的存在不足以確定法律關系的性質。私法與物權法不壹致，表現為金錢的請求權和義務屬於租金稅法或勞動保險法；第二，法定名稱不能作為標準。因為合同和條件不僅限於私法，而是適用於所有法律領域；第三，不能以法院的管轄權為依據。因為很多關於公法的糾紛也屬於法院的管轄範圍。這些形狀的所有標準都不足以確定它們的歸屬。確定其資本的唯壹標準是其法律關系的內部性質。簡而言之，這個標準取決於公共行政與人民之間的具體關系，取決於國家(地方集團)是否以高權力的持有者(oberigkeitlicheMacht)即擁有優越權力的潛在者persona來處理人民，然後決定以權利和義務平等的私人資格來處理其他私人。然而，國家作為高權力支配者的活動並不局限於它行使命令和強制權力的場合。即依法保護人民、愛護人民的場合也包括在內。在後壹種場合，因為“高權力”的作用是單方面的；那個行為有特別強的可信度；和三個條件，即國家的強制是其實施的最後手段。”(略)
綜上所述，弗林納的理論是“高權力”國家的土地是公法，所以屬於“主體論”。雖然它的命題並不明確，但大體上是中肯的。
(2)施蒂爾-索姆洛(1999-999年，第57節，f)。
“在我看來，實體行政法與私法的區別在於，在行政法中，我們可以找到行使高權力的國家或其下屬公共組織的專屬(ausschliessliche)優先(vorwiegende)和至少直接(Unmittélbare)利益。另壹方面，如果只是常規的個人之間的交易，那麽即使有超越法律關系當事人利益和目的的效力，也不是故意的；其利益與個人直接相關，除親屬法與繼承法的關系外，壹切金錢交易均可視為私法。”
總的來說，三洛是站在“利益論”的立場上的。它的主張不僅不明確，而且根本無法接受。
(3)黑捷克(Hatschek，Lehrbuchdes Deutschenund preussichen Verwaltungsrechts[11]1922年再版，S.14)。
“根據今天普遍接受的理論，(公法和私法)之間的界限是由請求權和其他法律效力之間的法律關系的管轄權決定的。如果法律關系是基於壹方服從另壹方的權力——無論是國家還是其他公法團體——”“Unterordnung”，或者雙方* * *為同壹上級權力服務的場合(Obergewalt)，那麽該法律關系就屬於公法。另壹方面，如果當事人之間的法律關系與服從大眾的事情無關，則是純粹的私法關系。"
④耶利內克(Verwaltungsrecht，1929年再版，S.45 F .)。
“與私法相比，公法在某些時候與國家的關系更深。如果可以說國家或其他公權力主體對於個人場合往往屬於公法，其他場合往往屬於私法，那麽問題就簡單了。然而，國家或其他擁有公共權力的組織往往以私人身份行事，可以站在私人的立場上與個人發生關系，因此這種解釋尚不正確。
要解決這種因國家的雙重性格而產生的困難，如果參照外國法律的觀點，或許也能得到幫助。在法國，目的是強調國家的作用。也就是說，國家在公共行政利益中的作用，無論是權力還是非權力，原則上都屬於公法，其他都屬於私法。比如國家為修建道路而訂立的合同，是壹種法律行為，應當受行政法管轄，不屬於法院管轄。另壹方面，國家繼承的土地租賃純粹由私法來判斷。當然，這種觀點很簡潔，但並不適合德國法的演變。在德國，築路合同也受民法管轄，受法院管轄。
與法國相反，英國制度原則上將所有法國人置於壹個單壹的法律體系之下。然而，英國的這壹觀點也與德國的觀點不壹致。在英國，任何越權的官員都會受到與私人同等的對待。但按照德國的意見，認為是公法之爭，涉及私法範圍。國務大臣因國家政策的重要原因闖入壹個搜查檔案，如果沒有法律依據，他將被指控為裁判書中做了同樣事情的石炭紀搬運工'(Jenks [12])。
既然在不同的國家有如此多的不同意見，那麽公法和私法的界限是否能夠被普遍確定是毫無疑問的。當然，我們要註意國家之間的差異，但同時，我們壹般會從認識上區分兩者的界限，然後在法律沒有明文規定的情況下，得出果實歸其所有的結論，這不能說是不正確的。特別是德國，根據先例在許多地方都有相當明確的看法。根據這種觀點，德國的普通法可以稍微澄清兩者之間的界限。”(以下略。)
(5)樂業縣(馬克斯·萊耶，1992年第331頁)
其實這兩種理論都不是絕對成立的。當壹個學者要判斷壹個事件屬於公法還是私法時，出於解釋的方便，往往采用第壹種學說或者第二種學說。而這兩種理論並沒有乍壹看想象的那麽不同。按照A的說法，似乎屬於公法，按照B的說法，有時屬於公法。這是因為國家以支持公益為任務，對公眾的任務是滿意的，就是對公益滿意；因此，調整公共職能關系的法律就是以公共福利為目的的法律。事實上，在某種程度上，公共福利和國家利益是同義詞，這兩種理論可以達到相同的結果。但如果承認公益包含不直接符合國家利益的成分，那麽第二公法領域就比第壹公法領域更廣。這是從來沒有爭議的自治組織研究目的是完成國家利益還是完成不同的公共福利的問題的關鍵。事實上，既然采用了公法，問題就是各部與公共福利之間的關系。另壹方面，至於群論(Kierke Genossenschaftstheorie)，在所有壹部分是相對的，所有的都可以看作是獨立人格(群體)的情況下，它主張存在不同於私法的社會法，私法的重點是關系主體的全部或壹部分，所以乍壹看似乎類似於第壹種理論，但實際上是不同的。所有這些和壹個部門之間的關系是壹種統治關系，必須放棄統治權。同時，我們也不能不承認，實在法並不普遍地將全體與壹部分的關系歸於公法，只有當它所尋求的利益屬於更高壹級法律的秩序時，才屬於公法。也就是說，當有疑問時，我們不得不尋求其根本利益的區分標準。
根據上述可以看出，根據第二種理論，以法律保護的利益差異作為公法與私法區別的基礎是恰當的。按照其所謂的公益性質的確定方法，與主體論沒有太大區別。但是，根據第二種理論，旨在保護非統壹的、非個人化的利益和同壹主體的利益，並且不成為主體論意義上的全體與壹的關系的東西，也必須納入公法。"