BOT項目的合法性
對於投資者來說，公路BOT項目的首要問題是保證BOT項目的合法性。如果這方面存在缺陷，就會動搖整個BOT合同的基石，給投資者帶來巨大的潛在法律風險。投資者主要可以從以下幾個方面審查BOT項目的合法性:
項目批準文件的合法性。比如是否被有審批權限的機關批準為經營性公路項目，項目批準文件內容是否與實際經營不符等等。實踐中，壹些必須經國務院及其有關部門批準的重大公路項目，地方政府才批準。所以投資人最好在投資前嚴格審核項目文件的合法性。如果出現上述情況，必須對項目文件進行補充和完善。在壹些公路項目中，由於當初沒有被批準為經營性公路，而在項目實施過程中采用了BOT實施模式，會出現項目批準文件內容與實際運營不壹致的情況，因此必須根據實際運營情況對項目批準文件進行調整。
特許經營權授予文件的合法性。包括授權主體是否合法，授權主體是否合法，授權文件的形式是否合法。在實踐中，在壹些地方公路BOT項目中，特許權授予文件是由地方交通主管部門簽發的。因為相關法律法規規定，高速公路收費權必須由有審批權的人民政府授予，在高速公路項目中僅由地方交通主管部門審批特許經營權授予文件是不夠的。BOT項目建設用地文件的合法性。投資者應關註建設用地文件是否符合建設用地審批機關的規定。在實踐中，地方政府必須向國務院及其有關部門報告的建設用地批準文件往往滯後，這將直接影響項目的建設進度。如果在BOT合同中未取得建設用地的相關批準文件，投資者可以在BOT合同中設定相應的限制性條款，要求地方政府及時取得相應的用地批準文件。
BOT項目其他相關文件的合法性。比如規劃設計批準文件，包括但不限於初步設計文件和施工圖文件的合法性，以及這些文件與可行性研究報告的壹致性審查。此外，如果投資者是外國投資者，需要註意是否符合外商投資的相關法律法規，如《外商投資產業目錄》等。這與外資投資BOT項目成立項目公司的模式有關。BOT合同及其相關合同的總體框架安排
公路BOT項目通常涉及多個參與方簽訂的多種合同，主要包括政府與項目公司或投資人之間的BOT合同(特許經營協議)、銀行與項目公司之間的貸款合同和擔保合同、政府與貸款銀行之間的安慰函、投資人(股東)之間的合作合同及相關章程、投資人與貸款銀行之間的完工擔保合同、項目公司與施工承包商之間的施工合同。項目公司與養護運營商之間的運營養護合同、項目公司與保險公司之間的保險合同、項目公司與供應商之間的供貨合同、項目公司與公路使用者之間的服務合同等。BOT項目中的各個角色都希望盡可能分散、降低和消除風險，以安全換取理想的回報。
通過BOT合同及相關合同的統籌安排，充分保護投資者在BOT項目中的利益，是投資者的必然要求。這壹要求可以通過嚴格完整的法律文書結構和內容設計與安排來實現。壹般公路BOT項目的基本合同框架如下圖所示:
簽訂BOT合同應註意的問題
BOT合同與BOT項目立項等文件的壹致性。BOT合同應與BOT項目立項文件壹致，如BOT合同中約定的建設期限、總投資等。
BOT合同主體的合法性。在簽訂B O T合同時，首先要關註雙方的合法性，是否有足夠的權利、權限和授權簽訂BOT合同。
簽訂BOT合同的程序。政府在選擇投資者簽訂BOT合同時，必須遵守相關法律法規規定的程序。政府違反遴選程序的規定，也會給投資者帶來相應的法律風險。2004年以前，政府通過協議選擇投資者。2004年《收費公路管理條例》生效後，政府不得不通過招標選擇投資者。《收費公路管理條例》第十九條規定，依照本條例的規定轉讓收費公路權益的，應當向社會公告，通過招標等公平、公正、公開的方式選擇管理者，並依法簽訂轉讓協議。
BOT合同的效力。合同的有效性是簽訂BOT合同時應註意的主要問題之壹。比如合同的生效條件如何設置。特別需要註意的是，高速公路收費權(特許經營權)的授予，只有經有審批權的人民政府批準才能生效。《中華人民共和國國道法》第六十壹條規定:轉讓國道收費權，必須經國務院交通主管部門批準；國道以外的其他公路收費權的轉讓，必須經省、自治區、直轄市人民政府批準，並報國務院交通主管部門備案。
BOT合同條款要點。在高速公路BOT項目中，投資者應註意在BOT合同中明確規定以下幾點:
項目範圍是項目公司未來實施特許經營的實物資產範圍，應明確約定。
施工標準是項目公司在施工項目中必須遵守的標準，也是今後竣工驗收和移交的基本標準。
特許經營權的內容(範圍)是項目公司行使權利的範圍，主要包括委托勘察設計權、施工權和經營權。投資者可以要求明確約定特許經營權的內容，包括沿線車輛通行收費權、服務和設施經營權、沿線土地優先開發權等。
特許經營權的中止、延續和終止，應當在合同中明確約定各種情形和法律後果。
特許經營權的質押和轉讓，在項目實施過程中，投資者可以通過特許經營權質押進行融資，也可以通過轉讓特許經營權提前收回投資並獲得收益。特許經營權的質押和轉讓必須經原審批機關批準，投資者可以在BOT合同中對此做出明確約定，即投資者有權質押和轉讓特許經營權。
根據《公司法》和《外商投資企業法》的有關規定，項目公司在BOT合同中規定了項目公司設立的程序和條件、項目公司設立後合同權利和義務的轉移、特許期內項目公司股東的變更等。
工程造價和投資概算/預算/概算應以批準的可行性研究報告中的投資概算/預算或批準的初步設計文件中的投資概算(如有)為依據，並在合同中明確各項費用的數額，明確約定工程造價超過工程投資概算/預算/概算時的處理(如補償、補貼、延長運營期等)。
對於項目建設用地，應明確規定征地拆遷過程中雙方的權利和義務。因為征地拆遷工作難度很大，投資者可以要求政府負責或者配合。此外，公路的征地拆遷也會出現問題，比如碎礦、電廠遷建、文物保護等。，並且這種補償費的承擔可以在合同中明確約定。
合同中應明確規定雙方在建設期(施工期)的權利和義務，以及雙方在建設期(施工期)的權利和義務。
驗收的程序和方法應按照交通部關於公路竣工(移交)驗收的有關規定，在合同中明確規定。試運營期和運營期應明確約定試運營期和運營期的起止時間，並應與政府授予的收費期限相壹致。
運營期的權利義務應明確規定運營期雙方的權利義務，如收費標準的確定、應遵守的運營標準、維護義務等。
收費價格建議權，雖然《收費公路管理條例》規定了車輛通行費收費標準的聽證和審批程序，但投資者仍可在BOT合同中約定其擁有收費價格建議權和以適當方式參與聽證的權利，盡可能規避政府確定收費標準的風險。工程保險，建設期(施工期)和運營期的工程保險條款可在合同中約定。
在提前贖回特許經營權時，應當明確約定贖回的情形、程序和合理的補償方案。
項目移交時，應註意交接安排、移交範圍、移交驗收程序、技術培訓、風險轉移等。
政府承諾，可以要求政府給予相應的承諾，如項目的合法性，不批準競爭性項目，不收回經營權，給予壹定的稅收優惠政策，優先發展BOT項目的配套服務等。，並在合同中明確規定。
政府優惠政策，充分利用本項目可能用到的各種優惠政策，如符合西部大開發和外商投資相關法律法規的優惠政策，以及其他地方政府有權直接給予的優惠政策。
政府補償/補貼可以在合同中規定。在某些情況下，政府會給予補償/補貼，如提前贖回特許經營權、項目成本超出預算/概算、政府行為或法律變更或不可抗力導致項目終止、投資者未能獲得預期收益或增加成本/費用、運營期內未能實現可行性研究報告中的預期收益、政府違約等。
政府協助義務，由於BOT項目的實施需要政府在審批、許可以及與各地的協調等方面進行配合，因此應在合同中約定相應的協助義務。
政府的違約責任可以在BOT合同中設定，如給予補償、賠償、延長特許期、給予稅收等優惠政策。
不可抗力，應註意明確列出不可抗力事件，如鼠疫、非典等重大疫情和防疫隔離。
變更、解除和終止合同時，要註意合同變更的條件、合同解除和終止的情形以及責任。
違約責任，要註意違約責任條款的可操作性，如明確規定因壹方原因造成工期(工期)延誤的違約金數額。爭議解決:作為投資者，尤其是外國投資者，最好不要為項目指定當地的仲裁/訴訟機構。大多數在中國投資的外國投資者都同意在中國國際經濟貿易仲裁委員會進行仲裁。
投資者投資BOT項目應註意的相關風險
政治風險。由於國家或地方政府的行為導致BOT項目無法繼續實施的風險。這種風險通常被稱為“政治風險”，可分為兩類:壹類是“傳統的”政治風險，如特許經營權被國家或地方政府強行收回或征收特別稅，會對投資者的債務償還、投資成本回收和預期利潤產生不利影響；另壹種是“管理”風險，如對提供高速公路服務采取更嚴格的標準，或批準建設另壹個競爭性的高速公路項目。充分預測此類風險發生的可能性，並在合同中對此類風險的後果、責任、損失賠償等相關內容做出詳細約定。商業風險。通常，BOT項目的運營收入主要包括車輛通行費收入、廣告運營收益權和服務設施運營收入。但在現有框架下，投資者對占項目收入主體部分的手續費收入沒有自主定價權。如果道路交通量減少或者第三產業發展出現問題，投資者將無法獲得預期收益，嚴重影響其支付能力。投資者可以在BOT合同中對這種風險的承擔做出相應的約定。
運營風險。運營期內，如果投資者未達到合同約定的持續運營標準或服務中斷，可能被政府追究違約責任，面臨特許經營權提前收回或政府單方面終止合同的風險。在談判中，政府通常會要求投資者承擔此類風險，投資者應對此予以充分重視。
不可抗力或事故風險。BOT項目的實施因不可抗力或投資者無法控制的意外事件而中斷。這些事件可能是自然的，如洪水、風暴或地震等自然災害，也可能是人為的結果，如戰爭、騷亂或恐怖襲擊，最終導致投資者的收入損失，甚至項目設施的物質損失無法修復。投資者可以在BOT合同中明確約定不可抗力或突發事件發生時雙方的責任和義務。
由於設計/施工問題，高速公路有可能無法正常運營。在BOT公路項目中，雖然投資方(項目公司)是項目業主，但政府往往要參與甚至主導勘察設計單位的選擇和設計方案的審查。高速公路運營後，可能存在由於工程設計或建設過程中的問題，導致高速公路無法實現預期使用功能，投資者無法實現預期經營目標的風險。投資者可以在談判中明確約定發生此類情況後的責任。
上述風險可以通過BOT合同中相應條款的設計和安排來盡量避免，即投資者可以將上述風險轉移給政府或通過合同談判與政府分擔。
總之，公路BOT項目涉及主體多，運營周期長，法律關系復雜，跨越投融資、公司設立、建設項目、項目運營等多個專業領域。，所以投資風險比較高。投資者在投資公路BOT項目時，首先要審查BOT項目的合法性，在簽訂BOT合同時要把握要點，對BOT合同及相關合同的整體結構進行合理安排，通過合同條款的設計和安排，盡可能地規避和降低BOT項目的投資風險。
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