第二，確立非法證據排除規則的概念
目前，世界各國主要基於以下基本理念來確立非法證據排除規則:？
(壹)人權保護的概念
現代刑事訴訟追求打擊犯罪和保障人權的雙重目的，即在懲罰犯罪的同時保障被告人的基本權利。現代人權保障理念要求偵控機關的行為必須尊重公民的基本人權，確保公民的合法權利不受侵犯，以此來宣傳人權保障在刑事訴訟中的價值。這壹概念已在世界範圍內達成普遍共識，並據此制定了壹些條約來保護相關權利。世界刑法學會第15屆大會通過的《關於刑事訴訟中的人權的決定》第10條規定:“任何以侵犯基本權利的方式取得的證據，包括由此衍生的間接證據，都是無效的。”聯合國於1984年通過的《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》第15條規定:“……締約國應確保任何經確認為通過酷刑取得的供詞不得在任何訴訟中被援引為證據……”。《公民權利和政治權利國際公約》對此也作出了相關規定，這表明國際社會基本達成了排除以侵犯公民權利為代價取得的非法證據的認識。刑事訴訟涉及公民最基本、最重要的權利，如人身權、財產權、隱私權等。按照“當權者會濫用權力”的邏輯，公民的基本權利很容易受到偵控機關濫用權力的威脅。非法獲取證據是以犧牲公民的基本權利為代價的。比如刑訊逼供侵犯了公民的人身權，而非法扣押、非法搜查往往侵犯了公民的財產權、居住權。根據人權保護的理念，所有通過非法手段獲得的證據都應該得到負面評價。？
(二)維護法律權威的觀念
法律的權威要求政府遵守規則。法律不僅約束公民個人，也約束政府。政府掌控公權力，具有公信力，其壹舉壹動更具示範性和說服力。如果政府不合法，人們就會對制度失去信心，對法律失去尊重，這是更可怕的心理危機。政府的不誠信和違法比民事犯罪更危險，好人會受到雙重迫害。政府的非法性不僅使政府本身的權威受到質疑，更嚴重的是可能導致人們忽視和忽略法律或制度的普遍性。黑格爾曾經說過，犯罪行為意味著對法律規範的徹底否定？(1)?。政府的非法調查和非法取證也意味著對法律規範的否定，會產生更多的敵意，政府可能會從糾紛解決者演變為糾紛制造者，這與政府的職能和政府起訴犯罪的初衷相違背。因此，凡是有法律的地方，政府都應該遵守法律，自覺接受法律的約束，按照法律規定的行為辦事，依法收集證據，維護法律權威。？
(3)正當程序的概念
實現程序正義有幾個要求:壹是平等的要求，要求作為當事人的國家和個人在刑事訴訟中具有平等的地位。國家建立刑事訴訟制度起訴犯罪的初衷，是為了取代社會原有的復仇和私力救濟的刑事司法形式，消除叢林法則，建立國家公權力壟斷刑事司法的公正平等的司法救濟制度，以消除個人之間以強淩弱、以小欺大的現象。同時，社會正義的實現也要求消除國家權力的任意性，消除國家以大欺小、以大欺小的現象。雖然國家和個人在刑事訴訟中不可能做到攻守實力對等，但應該通過制度設置來維持權利的平衡，盡可能實現平等。尤其是在今天對抗制被廣泛推崇的制度語境下，更需要樹立“法律面前，應該比較強大的國家和弱小的個人”的觀念。？(2)?其次，是遏制非法偵查的要求。事實上，各國都在采取措施限制非法偵查，防止其侵犯公民權利。然而，在各種措施中，只有非法證據排除規則最能遏制警察的非法取證行為。“如果警方通過非法手段獲得的證據在法庭上被排除，那麽警方的非法搜查和扣押就會停止，至少在最大程度上是如此。”？(3)?因為正如美國法官卡多佐所說，“警察犯錯，罪犯就自由了。”？(4)?從非法證據規則確立後警察和檢察機關的反應來看，他們是因為害怕違反非法證據排除規則而被迫在工作領域發展更多的專業技能，更加註重專業技能的訓練？(5)?。因此，排除非法證據可以使其無法起訴，可以達到抑制偵控機關非法偵查的效果。？
(四)保持司法純潔的理念
非法證據排除規則是司法公正的需要。司法機關使用或者接受非法證據，會損害司法純潔，損害司法信用。因為接受非法證據不僅是默許，而且是鼓勵政府非法調查取證，從某種意義上說，司法機關被視為違法行為的罪犯，這讓人懷疑維護正義的司法機關的權威，也對司法機關的形象造成嚴重損害。正如壹位日本學者所說:“使用非法收集的證據是司法機關背叛了國民的信任。”？(6)?而德國學者則認為，如果法院將判決建立在違反程序法的基礎上，刑法的壹般預防(教育)功能就無法實現。？(7)?因為對非法證據的采信，意味著法院也在侵犯公民的憲法權利，法院作為對偵控機關的制衡，與偵控機關同流合汙。因此，為了維護司法純潔，非法收集的證據也應當排除。？
(5)是排除虛假證據的要求。
非法證據排除不僅是正當程序的要求，也是實現有效證明和實現實體正義的需要。因為非法證據，尤其是被告人通過刑訊逼供非法獲得的口供，虛假陳述屢見不鮮，尤其是在中國。壹位美國學者曾深刻指出:“如果酷刑到了壹定程度，大多數人幾乎什麽都會說。”？(8)?聯合國大會1984簽署的《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》第15條也規定“不得援引通過酷刑取得的供詞作為證據”。因此，從排除虛假證據、保證實體公正的角度出發，也應當確立非法證據排除規則。？
第三，非法證據排除規則的比較研究
對於以非法手段取得的被告人供述，大陸法系和英美法系國家都否認其證據資格，即都實行嚴格的排除規則。本文擬重點探討被告人口供以外的非法證據排除規則的設置。？
(1)英美法系的非法證據排除規則
美國是最早確立非法證據排除規則的國家，也是實施非法證據排除規則的代表性國家。早在1914年，美國最高法院就根據憲法第四修正案在維克斯訴美國案的判決中提出了非法證據排除規則。美國憲法第四修正案規定:“人民保護其人身、房屋、文件和財產不受任何無理搜查和扣押的權利不可侵犯；除非有正當理由，有壹項或多項誓言支持，並明確說明要搜查的地方和要拘留的人或物，否則不得簽發搜查令。”根據這壹規定，人們認為政府強行處置公民的人身、財產等基本權利時，必須經過正當合法的程序，不得侵犯公民的權益，否則將被視為違反第四修正案。因此，在判例法中，原則上應當排除壹切非法收集的證據。但美國絕大多數案件並不排除私人違法獲取的證據，因為他們認為第四修正案旨在限制政府的違法行為。由於美國的高犯罪率，為了平息人們的不滿，美國最高法院近年來也進行了壹些改革，並對非法證據排除規則設置了壹些例外。雖然為“毒樹之果”排除規則設置了壹些例外，但從這些例外的實施來看，它們對整個非法證據排除規則的適用有壹定的限制。例如，最高法院在1984中確立了“善意例外”。相關判決指出:“警方憑公正、獨立的地方法院善意簽署的搜查令獲得的、最終被認定無效的證據，可允許在法庭上使用。”？(9)?法院認為，非法排除規則是用來約束警察的非法行為，而不是懲罰法官的錯誤。在Korur壹案中，這壹基於誠信的例外原則得到了擴展:警方根據後來被發現違憲的法律獲得的證據仍然有效。這些例外規則的設置無疑在壹定程度上限制了非法證據排除規則的適用範圍。？
英國對待非法證據的方式與美國明顯不同。總的原則是，通過非法搜查或類似行為獲得的證據是可以接受的。是否排除非法取得的證據由法官決定。在英國的壹個早期案例，即1861的Lissam案中，法官曾指出:“問題的關鍵不在於妳如何得到它:即使妳偷了它，它也會被用作證據。”？(10)?在1979的桑案中，英國上議院指出，法院無權排除檢方出示的壹名偵探導致犯罪的證據，因為這樣的證據實際上同樣有效。？(11)?英國樞密院更明確指出，非法搜查或類似行為所取得的證據，並不適用口供證據可采性的相關規則。？1984英國警察和刑事訴訟法第78條明確肯定了法官有排除明顯不公正的非法證據的自由裁量權。但從新判例來看，非法搜查扣押的證據，只要與待證事實有關，原則上不排除。關於“毒樹之果”的處理，英國采取了“排除毒樹”但“吃毒樹之果”的原則，即任何從被排除的被告人供述中發現的證據和事實，只要具有關聯性和其他條件，都可以作為定案的依據。？
(2)大陸法系的排除規則
德國和法國是大陸法系的代表，刑事訴訟的主要目標是實現實體正義。對相關證據的證明力的規定遠不如英美法系國家特別是美國完善和嚴格。證據是否可以采納主要取決於法官的自由裁量權。在德國，是否排除非法證據，法律沒有明確規定。刑事訴訟法規定了禁止取證和禁止使用證據，但兩者是相互獨立的，即壹些違反禁止取證的證據可以作為證據采納，而壹些不違反禁止取證的證據則被排除在作為判決依據的證據之外。雖然實踐中沒有具體明確的標準，但應考慮以下因素，如被告人被控罪名的嚴重程度；收集證據時違反法律的程度；非法證據在“準確”辦案中的作用等等。目前德國已有先例確定竊聽獲得的錄音和非法獲得的日記不作為定罪依據。壹般來說，德國並不排除來源於非法獲取信息的證據，即“毒樹之果”。德國聯邦最高法院在闡述他們拒絕接受“毒樹之果”的理論時，認為排除這些證據會對查明真相的過程造成太大的損失，會導致刑事訴訟的癱瘓。？(12)?在法國，非法證據的證據能力問題被納入證據法討論，這是作為證據自由原則的對立面，即限制證據自由而出現的。雖然立法和判例都對通過非法手段獲得的言詞證據持否定態度，但法院不能排除非法的物證。日本在1978中采用了非法收集證據排除規則，原則上排除非法證據，但同時設置了兩個條件。第壹，存在不符合令狀主義精神的重大違法行為；第壹，如果允許這種證據，將不利於今後對非法搜查的控制。司法實踐中，也有確認非法收集證據證明力的案例。在判例法中，主要考慮的是“重大違法”。如果調查程序不是“重大違法”，就不能排除證據。在判斷是否屬於“重大違法”時，要考慮:違法程度、偵查人員是否違背了令狀主義的意圖、是否使用了強制力等等。同時，借鑒英美法系，設置了排除規則的例外:不可避免發現例外和善意例外。？
(3)我國非法證據的立法和司法現狀
從立法上看，我國刑事訴訟法對非法獲取被告人供述和非法獲取物證都有規定。但由於該制度對偵控機關的權力根本沒有制衡，如司法令狀原則、對非法取證證據能力的限制等，其規定普遍草率。在非法獲取口供方面，我國刑事訴訟法第91至98條規定了訊問犯罪嫌疑人的程序，第43條禁止非法收集證據，最高法院的司法解釋也規定了相關證據的排除。但由於缺乏相關的配套制度，如舉證責任分配制度、沈默權等，這些規定處於虛置狀態，只有宣示意義，沒有實際效力。司法實踐中，違反法定程序或者侵犯犯罪嫌疑人人身權利、訴訟權利取得的犯罪嫌疑人供述，經查證屬實的，對案件事實具有證明力，證據可以采納。如果以口供為線索獲取相關證據，則更容易確認口供的證據能力。《刑事訴訟法》第109條至第118條規定了搜查、扣押物證的具體程序，但也沒有規定違反法定程序如何救濟，對非法取得的物證是否具有證據能力也沒有明示。司法實踐中，違反法定程序搜查、扣押取得的物證，經查證屬實的，只要事後履行相應程序即可使用，不認為有必要排除已證實的非法物證和書證。？
第四，建立我國非法證據排除規則的構想
對於我國非法證據排除規則的構建，筆者的觀點是:在現行法律制度不能大改的前提下，建立基本的配套制度，確立非法證據全面排除原則。也就是說，凡是違反憲法、刑事訴訟法等相關法律規定的非法證據，都應當排除，即使查證屬實，也不能作為定罪量刑的根據。？
我國法律制度的現狀決定了建立全面的非法證據排除規則的必要性。我國現行法律對查控機關的限制性規定十分粗糙，無法有效制約查控行為。主要體現在以下幾個方面:違法行為發生前沒有預防機制，司法令狀主義不落實，無法對偵查機關執法行為的合法性進行事前審查；在違法行為過程中，權利受到侵害的人沒有有效的司法救濟渠道，被告人或犯罪嫌疑人面對強大的專政機器對偵查機關的非法搜查、扣押和刑訊逼供完全沒有防衛能力。在國外，法院是司法救濟的主要渠道，但在我國，法院不能幹預偵查機關的違法行為；違法行為發生後，法院既不能糾正違法行為，也不能消極評價違法結果。雖然最高法院作出的司法解釋對刑訊逼供作出了排除性規定，但由於沒有解決違法行為的舉證責任，該解釋在遏制非法取證方面可以說是無效的。在司法實踐中，對非法偵查的約束主要依靠偵查機關的自我約束機制。但實踐證明，這種自我約束機制並沒有發揮作用，至少沒有起到有效的作用。但如果非法取證行為是進入法院進行司法審查，除非偵查機關對被告人或犯罪嫌疑人實施刑訊逼供並造成重傷甚至死亡，否則都有可能以重罪受到法律的懲處。壹般的刑訊逼供、非法搜查、非法扣押行為，根本無法進入法院的審查視野。？
從以上對我國非法證據立法情況的分析可以看出，我國現行法律對非法證據收集的規定相當寬松，偵查機關執法行為的自由度很大，建立全面排除規則的制度障礙不大。？
我國人權保障的現狀要求建立全面的非法證據排除規則。中國幾十年的司法實踐表明，沒有具體有效的程序性救濟，對公民權利的保護將是無效的。雖然我國憲法明確規定了我國公民應當享有的各種基本權利，但在具體的法律制度中對公民人權的保護卻十分薄弱，現行刑事訴訟法在程序上對人權的保護也不夠充分。從某種意義上說，非法證據綜合排除規則的確立，只是舉起了壹面保護公民最基本人權的旗幟，是針對中國現狀做出的必要選擇，而不是將個人自由的價值或公民基本權利的保護絕對化、唯壹化。就我國目前的社會治安狀況而言，加大對犯罪的打擊力度是必要的。但與中國的人權保障狀況相比，更需要保障公民的基本人權。因此，正當程序的理念應該成為壹種上位的理念，而非法證據排除規則的建立就是這種理念的體現。？
全面排除規則的建立需要相應的配套制度。首先，從非法取得的被告人供述來看，需要設置壹個基本的配套制度。如舉證責任分配制度，將被告人供述合法性的舉證責任交給偵查機關；律師在場權制度，偵查人員訊問被告人或者犯罪嫌疑人時，律師有自始至終在場的權利；雙錄制，偵查機關訊問犯罪嫌疑人時強制錄音錄像等。其次，從非法取得的物證和書證來看。我國第109條至第118條規定了搜查、扣押物證的具體程序。由於我國沒有實行司法審查和司法令狀主義，偵查機關有權簽發搜查證，決定搜查和拘留的時間、方式和內容，因此具有很大的自主性和任意性。但是，在司法實踐中，仍然存在大量非法采取強制措施、非法扣押、非法搜查的情況。基於此，我們至少應該建立司法審查制度，實行司法令狀主義。？
總之，作者提出的“全面排除規則”是對現實的妥協，看似激進，實則保守。如果要有效保護公民的基本權益不受侵犯，這個制度是遠遠不夠的。但是，由於我國司法機關權力分配不合理、執法人員素質和水平不高、物質技術條件限制取證困難、社會特權的存在以及整體法治不盡人意，這些因素是促使偵查人員非法取證的客觀原因。鑒於這些問題的解決絕非壹日之功，尤其是司法體制和政治體制需要改革的地方，更需要時間。因此，筆者認為，在現有法律制度無法大改的前提下，建立全面的非法證據排除規則的思路是符合我國當前法律現狀的，也是可行的。