股權投資協議托管有哪些風險？

壹、股權托管的概念股權托管是對股權的委托管理。股權托管是非上市公司將股東名冊委托給股權托管人的民事行為，也是為降低管理股東名冊的運營成本而提供的社會化服務。其實質是彌補未上市股份公司股東名冊管理的不足，由客觀公正的第三方為未上市股份公司提供具有公開性和公信力的股東名冊記錄，為股東提供其所持股份的有效權屬證明。其法律性質是壹種委托關系。由於股權信托是基於股東的財產權(自益權)和以參與公司經營為目的而行使的權利(* * *受益權)可以分割，由不同的主體行使，委托人、受托人、上市公司和其他股東之間存在交錯關系，其復雜性超過任何普通的委托法律關系。二。股權投資協議托管有哪些風險？(1)委托代理合同本身相當不穩定，對雙方的保護較弱。在委托代理關系中，被代理人撤銷委托或者代理人辭職都是單方民事法律行為，不經對方同意即發生法律效力，代理關系終止。《合同法》第410條規定“委托人或者受托人可以隨時解除委托合同”。股權托管合同中，合同雙方均有權隨意解除，使得股權托管對雙方的約束力有限，期間存在諸多不確定因素，任何壹方都有中途退出的可能。這種現象在濟南百貨大樓的重組中更為突出。2001年4月29日，濟南市國有資產監督管理局與華建電子簽訂《股權委托管理協議》，濟南市國有資產監督管理局委托華建電子行使其持有的濟南百貨大樓32，162，245股國有股權。托管期限為自簽署之日起至該等股份轉讓之日止，委托給華建電子的權利為該等股份處置權和收益權以外的所有權利。但事實上，華堅電子並沒有真正有效地親自行使這些委托權利。在2002年5月22日召開的濟南百貨大樓2001年度股東大會上，濟南市國資委親自出席並行使全部國有股表決權，實際上撤銷了對華建電子的委托，終止了壹年前簽訂的股權委托管理協議。這壹切都是在幕後完成的。股權委托管理協議為什麽以及如何終止，雙方都是保密的，沒有像當初簽訂委托管理協議時那麽大張旗鼓的公開。雖然這是雙方約定的結果，但很難保證沒有吃黃連的啞巴虧。(2)在委托代理關系中，代理人按照自己的意誌行使權利與代理人必須按照被代理人的意誌行事的原則存在矛盾。《民法通則》第六十四條第二款規定:“委托代理人應當按照被代理人的委托行使代理權”。《合同法》第三百九十九條規定:“受托人應當按照委托人的指示處理委托事務”。在委托代理關系中，代理人(受托人)以委托人(被代理人)的名義實施民事法律行為，委托人對代理人的代理行為承擔民事責任，要求代理人在代理活動過程中體現委托人的意思，按照委托人的指示行事。但在股權委托行為中，委托方壹般對受托方進行壹般授權，暗示或明示受托方將按照自己的意誌行使權利。這種放任式授權突破了民法和合同法意義上的代理關系和委托合同的規定，直接影響委托關系的合法性和委托合同的法律效力。(3)存在多個受托人或部分股權托管的情況下，表決權行使存在障礙。在我們調查的幾個委托管理股份的案例中，大部分都是以股權轉讓為前提的。為了規避30%的要約收購，轉讓方和受讓方要麽只轉讓30%左右的股份，要麽轉讓方將上市公司全部股份分別轉讓給多個受讓方。當然，多個受讓方之間沒有關聯，也沒有證據證明是壹致行動人或者已經采取壹致行動。作為股份轉讓前的“熱身”，股份的委托管理也同樣得到了處理，因此同壹股東的表決權得到了分割和行使。壹個股東，無論是法人還是自然人，都應該是壹個理性的“人”。在行使股東權利時，他的意思是明確的、單壹的，不能是混亂的、矛盾的。在股東大會上對某項提案行使表決權時，妳要麽同意，要麽反對，要麽棄權。不能對壹部分股份投贊成票，對壹部分股份投反對票或棄權票。在部分信托的情況下，如果所有的信托管理協議都有暗示或者明示，受托人可以按照自己的意誌行使表決權，委托人所持股份的表決權如何行使就成了問題。如果妳表達的意思和受托人壹樣，那是誰的遺囑？如果是委托人的意願，委托管理合同就變得多余；如果是受托人的意願，誰是誰的代理人就成了問題。如果做出與受托人不同的意思表示，並不是對所謂委托管理協議的直接否定。在有多個受托人的情況下，如果所有委托管理協議都有暗示或者明示，則每個受托人可以按照自己的意誌行使表決權。如果受托人之間沒有關聯關系，沒有壹致行動的約定，那麽他們必然有不同的利益和目標，而這些不同的利益和目標必然會反映在表決權的行使結果上。如果他們恰好在同壹個投票項目上表達了相同的意思，我們可以假設他們代表了委托人的意誌，但這種可能性遠遠小於針鋒相對的可能性。如果它們各自的意思不同，而且無論誰背叛了委托人，我們只需要問這種無序的意思表達是否有效，因為無論有多少受托人，股東只是委托人。《股份有限公司國有股管理暫行辦法》第二十二條規定，某壹控股單位持有的國有股不得分割為若幹份，由壹個以上的股東代理人分別指定行使。這壹規定對大多數國有股委托管理中受托人權利的行使造成了不可逾越的政策障礙。(四)托管費的模糊性使得股權委托管理的法律性質更加模糊。合同法並沒有禁止無償委托合同，但是“價款或者報酬”也是合同法規定的書面合同的法定條款之壹，也就是說，即使是無償委托合同，也應當在“價款或者報酬”條款下明確約定。在幾乎所有的股權委托管理協議中，都回避了受托人報酬的問題。中國光大(集團)總公司與東升集團的信托協議，實際上約定了受托人要向委托人支付巨額信托風險抵押金。如果真的視為代理行為，那真是本末倒置的怪事了。在濟南市國資委與華建電子的托管協議中，雖然約定了委托股份所衍生的股息作為華建電子行使這些股份的報酬和費用，但這與濟南市國資委保留委托股份收益權的約定明顯矛盾。在很多委托管理協議中，約定受托人充分享有委托股份對應的所有股東權利，包括收益權。也許雙方都心照不宣地認為或者可以說明，用益權是代理人的報酬，但如果是基於真實的委托合同，根據《合同法》第四百零四條的規定，受托人處理委托事務取得的財產，應當交給委托人。這意味著，受托人無論多麽“充分”地享有委托股份的收益權，他既不能真正擁有收益權，也不能將收益權作為代理人的報酬。在委托代理關系中，收益權不能委托給他人。《股份有限公司國有股權管理暫行辦法》第二十五條規定:“國有法人股的股息由國有法人單位依法收取。”這也意味著股票的收益權不能委托給他人。之所以會有那麽多股權委托管理協議沒有對價，根本原因是大部分股權委托協議只是股權轉讓協議的壹個“副產品”。受托人作為股權受讓方已經支付了擬轉讓股權的對價，然後幾乎以所有者的身份行使了股東權利。這個代理權不可能是真的，更不用說報酬的問題，從中我們可以看出所謂的股權委托管理合同是假的。(五)委托方和第三方——上市公司的利益在股權委托管理中存在風險。代理的概念涉及代理人、被代理人和第三人，任何代理都存在三邊關系:代理人與被代理人的關系、代理人與第三人實施民事法律行為的關系、被代理人與第三人承擔民事權利義務的關系。三邊關系實際上涉及兩種民事法律關系，壹種是代理人與被代理人之間的內部民事法律關系，壹種是被代理人與第三人之間的外部民事法律關系。股權委托管理合同中也存在這樣的三方關系:股權受托人、受托人、上市公司。由於股權委托管理合同在實踐中的缺陷，涉及的民事法律關系遠比壹般的委托代理復雜。受托人可以按照自己的意誌行使權利，使得委托人實際上退出了這個三邊博弈，三方簡化為兩方。委托人與受托人之間的內部法律關系、委托人與上市公司之間的外部法律關系被模糊化，受托人與上市公司之間的關系被強化。實踐中，大量的股權委托管理合同極大地扭曲了委托代理關系的本義，也給各方利益帶來了極大的風險。對於委托方來說，由於委托合同的存在，無論如何都不能把自己的責任推卸給第三人。受托人在托管期間給第三人利益造成損失的，第三人可以向委托人全額追償。在正當的委托代理行為中，這是正常的，也是委托人可以預見的後果，因為受托人是以委托人的名義並根據委托人的指示與第三人發生關系的，由此引起的法律後果當然會由委托人承擔。但在目前絕大多數股權委托管理行為中，受托人被授權按照自己的意誌，從維護自身利益的角度出發，行使第三方——上市公司的權利，由此引發的法律後果由委托方直接或連帶承擔。對於委托方來說，為非出於自己意誌或自身利益的法律後果“買單”多少有些委屈——多數情況下是不利後果。對於受托方來說，這種委托代理關系是極不穩定的。壹方面，他要面臨受托方隨時終止委托合同的風險；另壹方面，他又不得不面臨委托合同意外終止的風險，如因無法償還到期債務而被司法凍結、強制轉讓委托人持有的上市公司股權；另壹方面，他又要面臨委托合同“無疾而終”的風險。在大部分以股權轉讓為前提的股權委托管理行為中，托管期限並不明確，壹般約定“托管日從股權轉讓完成至股份轉讓實現”，這是基於股權轉讓獲批的樂觀假設，但如果股權轉讓申請被否決會發生什麽？這種所謂的委托管理，恐怕必然會無疾而終。壹旦出現上述情況，如果受托人在托管期間過於樂觀和“投入”，為了挽救上市公司的財務危機或提高上市公司的資產質量而與上市公司進行大量共同的“自我犧牲”的資產重組，那麽他的努力就白費了，各種糾紛也就不可避免了。當然，受托人的實際控制人身份可以讓他輕松規避這種風險，或者將風險轉嫁給第三方——上市公司。對於第三方上市公司來說，在股權轉讓或委托管理的安排上，更像是舊時代必須聽命於父母的少女。她對自己的命運沒有自主和選擇，是“嫁”還是“童養媳”，對方是“如意郎”還是“中山狼”，她只有認命。目前，上市公司的利益只是在個別委托合同中象征性地得到了照顧，如“受托人有按照合法、勤勉的原則行使和管理委托股權的義務”、“受托人應當履行善良管理人的註意義務”等。在絕大多數股份委托管理中，受托人獲得了股份代理權以及對上市公司的實際控制權。根據委托合同和資本多數決原則，受托人對上市公司擁有最廣泛的權利，從控制股東大會到控制董事會和經理層，只要它願意，它可以操縱上市公司的所有事務。在這份畸形的合同中，受托人對委托人沒有義務，其權利不受限制；受托人對第三方——上市公司幾乎沒有義務，其權利無風險。在這種情況下，上市公司的資產負債表就成了壹座無人防守的城市。誰能阻止受托人利用自己的實際控制人地位，通過所謂的資產重組對上市公司進行盤剝？雖然幸運的是，這種現象並沒有發生，或者準確的說，並沒有暴露，但是因為機制的存在，註定了這是不可避免的。綜上所述，委托代理合同的“外衣”已經不能覆蓋股權委托管理無拘無束的“身體”，股權委托管理的內容和方式已經遠遠超出了委托代理人的範圍。在委托代理關系下，各方利益都會面臨風險，尤其是上市公司的利益。受托人很容易利用自己的實際控制人地位，通過資產重組，掏空上市公司資產，占用上市公司資金。越來越多的股權委托管理現象應該引起相關部門的重視並加以規範。從上面可以看出，股權投資協議的托管本身就相當不穩定，代理人與委托人在處理問題上存在矛盾，也存在多個受托人或托管部分股權時難以正當行使表決權的問題。