而且，由於與反壟斷法在立法目的上有著根本的不同，反不正當競爭法也無法起到規制並購中壟斷的作用。反不正當競爭法是為了保護經營者和消費者的合法權益不受非法侵害，其實質是維護基本的商業道德，解決市場經濟活動中的“誠實信用”問題以及由此產生的相應侵權問題。M&A作為市場競爭主體，與反不正當競爭的立法原則相去甚遠，只有以維護市場競爭秩序、解決市場中限制競爭問題為立法原則的反壟斷法才能真正起到有效規制並購的作用
(二)現行立法的困境
在經濟實踐中，我國長期以來沒有對公司合並進行規制。1986國家體改委和國家經貿委聯合發布的《關於建立和發展公司集團的若幹意見》提出“壹個行業壹般不搞國家壟斷公司集團”，表達了我國政府的反壟斷意圖，但不可行。
在外資M&A領域，作為上市公司外資M&A的法律框架，《關於向境外投資者轉讓上市公司國有股和法人股的通知》對外資M&A可能引發的壟斷問題只字未提..目前，在適應外商投資的法律中，《外商投資企業合並與分立的規定》中有壹條關於規制外資並購中壟斷行為的總則。此外,《關於外商投資公司並購境內公司的暫行規定》也包含了壹些對外資在中國可能壟斷的限制性規定。這些規定還是有很多漏洞的:1。大多數跨國公司在中國的銷售額占其總銷售額的比例很低(有的不到5%)，因此很難用銷售額來規範壟斷行為；2.這些規定的執行還涉及管轄權問題。由於跨國公司很少在中國註冊，根據我國《公司法》的規定，跨國公司的行為並不需要得到中國政府的批準，因此產生了壹個悖論；3.《關於外商投資公司並購境內公司的暫行規定》中的“臨時性”，表明中國政府在實施過程中保留修改部分條款的權利，因此“不確定性”大大增加。
根據世界貿易組織《服務貿易總協定》第八條，反對妨礙競爭的壟斷公司壟斷市場。無論是壹家公司還是幾家公司，只要形成了對市場分割或約定限價的控制，都屬於成員國反壟斷立法措施的反對範圍。也就是說，入世後，中國缺乏系統的國內法來規制外國公司的反競爭並購、濫用獨占地位等壟斷行為，更不用說規制影響中國的國際壟斷行為了。這將對我國利用反壟斷立法來規制外資並購上市公司非常不利。
第三，外資並購我國上市公司的法律完善
通過以上分析，我們不難看出，我國現有的外資M&A法律規範存在效力層次低、內容過於簡單、可操作性不強，甚至法律規範之間相互矛盾、缺乏協調性等問題。在並購法律法規不完善、法律環境不透明的情況下，外國投資者尤其是有意在華進行長期戰略並購的跨國產業資本，由於缺乏合理預期，很難對並購的可行性、經濟和政治風險做出長期、確定的判斷，這必然影響其並購的積極性。入世後，外資並購將長期成為中國經濟發展不可或缺的壹部分，而中國現行立法存在諸多不足。因此，面對風起雲湧的外資並購，進壹步完善上市公司外資並購法律是解決上市公司外資並購問題的最佳途徑。在實踐中，要從以下幾個方面入手。
(A)外國投資政策和立法
隨著外資並購我國上市公司的發展，迫切需要有壹部規格更高、內容更完善的法律來規範外資並購。為便於實施，保證權威性和約束力，克服現有通知和暫行規定效力太低、條文太粗等弊端，應通過部門規章(或更高層次的立法)來規範外資並購上市公司。這部法律除了要清理現行立法中的矛盾，對模糊不清的地方給予合理權威的解釋外，還要註意將自願互利、平等互利、反壟斷等原則引入我國外資並購的法律中。這些基本原則將成為外國M&A法律制度的核心和靈魂，不僅是其所追求的價值的具體體現，也是構建其法律制度、指導執法、守法和司法的根本準則。同時，10要註意以下幾個方面:
1.加強《外商投資產業指導目錄》(以下簡稱《指導目錄》)對外資並購上市公司的監管。
雖然《指導目錄》中對新設投資有很多規定，但M&A作為國際直接投資的壹種，不應因方式不同而適應不同的準入條件。相反，在實踐中，應根據WTO國民待遇原則的要求和我國的實際情況，進壹步細化《目錄》的規定。進壹步明確對部分行業的激勵措施，如高新技術產業，加強引導。此外，值得註意的是，為了防止外資通過設立控股子公司等資本紐帶規避產業政策，還必須規定其直接或間接控制的子公司也必須符合產業政策的要求。外資申請並購國有企業，應在其申請書中說明其子公司的股權結構、產業政策領域和經營範圍，並提交相關材料進行審核。此外，允許適應資本管制標準，在壹定條件下引入“壹致行動人”的概念。外國自然人和法人共同投資限制類行業時，可以累計股份，避免外國投資者規避中國法律對限制類行業外資比例的要求。
2.明確新公司的外資性質。
需要進壹步明確的是，《關於向外國投資者轉讓上市公司國有股、法人股有關問題的通知》(以下簡稱《通知》)稱，向外國投資者轉讓上市公司國有股、法人股後，上市公司仍執行原相關政策，不代表該公司為內資企業。壹是《通知》第二條規定，向外商轉讓國有股、法人股應當符合《外商投資產業指導目錄》的要求。實際上也承認了向外國投資者轉讓國有股和法人股的上市公司也屬於對外直接投資領域，上市公司在法律地位上是外商投資企業。其次，如果認為向外資轉讓了國有股和法人股的上市公司在性質上屬於內資企業，可能會出現外資股上市公司在性質上屬於內資企業和外資企業的尷尬局面，這是法與理的沖突。
可見，對新公司外資企業性質的明確，不僅有利於相關法律法規之間的協調和基本精神的延續，也有利於外經貿部(現商務部)對新公司的監管，確保外資並購上市公司實現立法者努力追求的最終目標。
(二)制定國有股定價細則。
外資並購上市公司是新生事物，我國在這方面根本沒有實踐經驗，國際上也沒有成熟的立法可以借鑒。《關於向外國投資者轉讓上市公司國有股和法人股的通知》必須簡單而不詳細，給收購方更大的實踐空間。在此期間，立法者應及時總結經驗教訓，及時制定相應的價格實現細則。其實本質上，作為私法行為，只要符合符合行業準入規定、信息披露、審批程序等基本法律，國家就不需要專門立法進行幹預。但是，由於我國證券市場和國有資產管理與監督的落後，目前仍需要對上市公司股份轉讓，特別是國有股轉讓進行必要的立法調整，以規範和促進上市公司外資並購行為。在制定國有股定價細則時，應註意以下幾個方面:
首先，確立鼓勵和監督相結合的原則。從本文的第二部分我們知道，國外的M&A對國有企業的改革、上市公司實力的提高以及國民經濟的整體水平都是大有裨益的。我們應該大力鼓勵這種行為，監管也是在鼓勵的前提下規範少數外商的違法行為，以凈化外商M&A的環境，不應該人為地在立法上設置太多的障礙。
其次，尊重市場規律，逐步實行與國際接軌的定價原則。國外M&A涉及的股權定價，本質上應該是平等互利的市場交易，應該由市場規則來調節。只要有利於國有資產保值增值，政府就不要過多幹預。鑒於目前中外在資產評估方法上的巨大差異，應組織有關產權評估部門做出統壹規定，借鑒國際通行的股權評估方法，積極探索符合我國實際情況的定價方法，制定切實可行的評估方法，提高外資並購的成功率。正如國務院發展研究中心的吳敬璉教授早就指出的，“引進外資是在中國建立現代企業制度的捷徑。只要中國資產定價合理，就不會出現‘肥水外流現象’。”
最後，繼續堅持公開招標原則，提高職能部門監管水平。第壹，應防止通過協議收購避免公開招標的原則；第二，加快完善我國產權交易法律制度；第三，在公開、公平的原則下，積極探索各種公開招標方式。最後，嚴格要求並購各方遵守《上市公司股份變動信息披露管理辦法》的規定。
(3)公司法和證券法的修改
由於我國對外資並購上市公司壹直采取禁止的態度，到目前為止《公司法》和《證券法》都沒有關於外資並購我國上市公司的相關規定。《關於向外國投資者轉讓上市公司國有股和法人股的通知》的頒布，開啟了外資並購的新時代，也對與外資並購密切相關的《公司法》和《證券法》提出了新的要求。鑒於現行《公司法》、《證券法》與《關於向外國投資者轉讓上市公司國有股和法人股的通知》不協調，應在以下幾個方面進行調整。
1，公司法修改
(1)防止惡意收購的補充規定。在實踐中，很多境外投資者對上市公司的並購采取漸進的立場，利用資本優勢通過增資擴股逐步達到惡意控股的目的。因此，我國上市公司收購中的反收購問題將日益突出，有必要全面規範目標公司的反收購行為。可以借鑒國外上市公司的經驗，重點規範和完善上市公司章程，設立反收購條款。壹是立法賦予目標公司的經營者在面臨收購時尋求收購競爭對手反收購行動的權利；第二，明確目標公司經營者在反收購行動中對目標公司股東的誠信義務，因為目標公司股東作為最密切相關的利益相關者，有權要求目標公司經營者對其負有誠信義務；再次，要求目標公司董事向目標公司股東提出意見和建議，並提供相關材料，使目標公司股東在充分了解相關信息的基礎上，做出是否出售其股份的決定。規範上市公司增資擴股和認股權證發行，在公司章程中明確規定公司面臨被收購威脅時，通過新增股份稀釋收購人股份的可行性和合法性；同時，選擇適合上市公司的反收購方式，如投票權計劃、降落傘計劃等，為我國上市公司防範敵意收購創造有利條件。至於使用上述反收購條款的決定權，應根據情況約定:壹是如果是上市國企，公司治理結構健全，應交給目標公司股東大會。其次，根據我國《公司法》第六十六條規定，國有獨資企業可以采取董事會治理結構，不設立股東會。在這種情況下，被並購國有企業董事會有權采取反並購措施，但必須遵守“商業判斷標準”，是否符合上述標準，由董事會承擔舉證責任。
(2)建立保護中小股東權益的制度。目前沒有規定外國投資者收購上市公司壹定比例的國有股和法人股必須履行強制要約。因此，可以借鑒英美公司維護中小股東權益的相關法律制度，對中小股東予以關註和忠誠。在美國判例法中，法官將控股股東對小股東的信義義務適用於控股權轉讓。通過保險股份公司訴北方財政公司和帕爾曼訴費爾德曼兩個著名案例，確立了控股股東在控股權轉讓中的註意義務和忠實義務。11相應地，在我國上市公司並購中，應當對國有股和法人股股東進行對小股東的註意義務和忠實義務教育，這就要求他們在轉讓股權時，主動了解國外收購人的管理背景、信用狀況、目的和動機，以防止損害小股東利益的惡意收購行為的發生。
2.證券法的修訂
在現行《證券法》中，面對外資並購我國上市公司帶來的機遇和挑戰，結合最新立法的規定和精神，應做如下調整，以適應外資並購上市公司的實際需要:
(1)賦予管理部門案件審核職能，杜絕投機倒把。首先，根據產業政策要求、經營業績要求和上市公司股權結構要求，實行案例審查制度，確保證券市場跨國並購符合國家產業政策。其次，利用動機檢測的方法，要求外國收購者清楚地披露他們的M&A動機、計劃和想法。最後，賦予中國證監會動機檢測和跟蹤的權力，以落實吸引國際中長期資本的原則，杜絕外資公司的短期投機行為，維護證券市場的穩定。
(2)完善協議收購的規定。由於外資不能直接購買我國a股市場上市公司的股份，現階段大部分並購都是以協議方式進行，協議收購缺乏信息披露要求，不利於我國政府對外資並購進行有效管理。因此，根據《證券法》公開、公平、公正的原則，應當在以下幾個方面進行細化:壹是完善強制收購的豁免條款，明確規定協議收購的豁免條件；二是要求收購人在約定的收購中負有法定的披露義務和誠信義務；第三，通過限制大股東表決權來限制協議收購中的關聯交易。
(3)加強立法協調，將證券市場外資並購監管與非證券市場外資並購監管相結合，確保國家競爭政策、外資政策和產業政策的統壹和協調。
(4)制定反壟斷法，建立反壟斷機制。
加入WTO後，中國將面臨外資並購上市公司帶來的諸多競爭法問題。從發達國家的立法和司法經驗來看，外資並購有嚴格的實體規則和程序要求。除了《反壟斷法》中的原則性規定外，壹些相關的單行法律法規也有配套規定，形成了壹套規制合並的法規。所以這些國家雖然有大量的外資並購，但是他們自身的經濟秩序仍然保持著良好的循環，經濟發展相當穩定。因此，我們建議在加強和完善我國競爭法的同時，應盡快對外國M&A進行規制。首先，即將出臺的反壟斷法應對可能導致壟斷的外資並購進行明確限制，對審查標準、合並範圍、申請程序等進行詳細規定。其次，應設立壹個國家專門機構受理並購案件。這個機構應該有獨立的準司法權，可以杜絕地方保護主義的幹擾和行政管轄權的影響，其權威性的表現保證了執法的公正性。在實踐中，應盡快出臺反壟斷法，建立反壟斷機制。具體來說，要註意以下幾個方面:
1.建立反壟斷舉報制度和聽證制度。作為防止公司利用M&A實現市場壟斷的事前監管措施，事前反壟斷報告制度得到了各國的廣泛認可，成為各國反壟斷法的基本內容之壹。主要應包括:舉報受理機關；申報義務是外國投資者；不同的M&A方法規定了不同的批準期限。後者的主要內容是:外商M&A金額、M&A項目數量或者市場份額達到壹定標準的，舉報受理機關應當會同有關部門舉行聽證會，在法定期限內作出裁定；競爭公司和行業協會也可以要求啟動聽證程序。《關於向外國投資者轉讓上市公司國有股和法人股的通知》沒有規定外資並購涉及壟斷的聽證程序。提案規定，外資參股或購買境內上市公司資產，壹次性並購金額或壹年內累計並購金額超過壹定金額的；或者壹年內項目累計數量超過壹定數量；或者在中國的市場份額達到壹定標準；審批機關有權召集有關部門、機構和利害關系人，舉行聽證會，並在法定時間內作出裁決。如有競爭性公司、相關職能部門或行業協會提出要求，也可啟動上述聽證程序。
2.建立域外適應制度。涉及外國公司的並購應根據其不同性質進行監管。如果外國公司或個人在中國參與或實施企業並購，中國的管理機構可以根據傳統的“屬地主義”原則行使管轄權，進行規範；當外國公司或個人參與中國境外的企業並購時，就涉及到我們通常所說的《反壟斷法》的“域外適用”。比如，美國反壟斷法和德國反限制競爭法的壹個重要特點就是域外效力，但各國在這個問題上遵循的基本立場和原則是不同的。近年來，隨著各國經濟的不斷全球化和國際化，各國都在對其以往的政策和法律進行相應的調整，並有加強其反壟斷立法的域外效力的趨勢。比如日本在1998修訂《反壟斷法》時，就引入了“域外適用”原則。因此，我們主張適應不斷變化的國際政治經濟形勢的需要，同時也是為了保證我國正常的經濟秩序不受外來幹擾和破壞，適時加強我國反壟斷立法的域外適應。
3、規定了予以豁免的適用情形和標準。從美國和德國的反壟斷法和司法實踐來看，即使壹家公司的合並可能產生或加強其市場支配地位，也存在壹些積極因素，因此不會絕對禁止合並。主要包括以下三種情況:1，行情好轉。因改善市場競爭條件而可以豁免的並購主要包括:(1)具有市場支配地位的大公司收購其他市場的小公司，或收購同壹市場中市場份額極小的壹個競爭對手，或兼並瀕臨破產的公司；(2)在壟斷或少寡頭壟斷的市場中，強有力的競爭者作為新生力量進入市場可以改善市場競爭。2.潛在的市場進入。我國反壟斷立法在控制外資並購時，必須考慮市場中的潛在競爭關系。壹般認為，在國內壹些產品成熟、技術含量低、生產投入少、非國家壟斷或專營的行業，外資並購不會影響潛在競爭者進入市場。3、整體經濟和社會利益。以維護整體利益或社會公共利益為由，對壹些產生和強化市場支配地位的並購要求豁免，已成為國際通行做法。在中國，也有必要在壹定程度上豁免中小板上市公司的並購。因為長期以來，中小板上市公司的發展在金融、政策、法律等方面都沒有得到足夠的重視，導致我國中小板上市公司難以跨越式發展，規模經濟水平普遍不高，不利於在既定的市場中進行充分有效的競爭。豁免中小板上市公司的並購重組，可以促進其發展，增強其競爭力。