合同法規範任意性的具體表現

據不完全統計，合同法總則中作為法律條文的“誠實信用”、“社會利益”、“合理性”、“必要性”等不確定性詞語有近20個。其中，“誠實信用”和“社會公共利益”條款用在4處，“合理”和“必要”用在8處，“交易習慣”和“合理”用在3處劃分當事人的權利和義務，“正當”和“過分”用在幾處。這類詞比較模糊，內涵和外延都不確定。這類詞語在法律條文中作為法律概念或標準定語時，條文的內容必然是不確定的，可以隨著詞語內涵和外延的變化而變化，具有相當的靈活性和變通性。理論上，這種條款被稱為靈活條款。與以往的合同立法相比，我國現行合同法具有先進性和統壹性的特點，並在立法中采用了大量的彈性條款，這也是壹大特點。彈性條款為當事人權利義務的確定留下了相當大的空間，能夠更好地適應復雜多變的客觀事實，適應性強，從而增強了法律適用的活力。另壹方面，彈性條款賦予了司法法官自由裁量權，在立法沒有明確規定的情況下，法官可以根據具體情況按照壹定的標準自由決定。合同法中彈性條款的增加，意味著法官在合同領域自由裁量權的擴大。總之，擴大自由裁量權是合同法立法的基本態度。我國合同立法中自由裁量權的擴大完全符合合同法的基本規律和現代立法的趨勢。在大陸法系中，合同法是私法，私法的規範大多具有任意性和非強制性。立法和司法應當充分尊重和發揮當事人的意思自治，盡可能不幹涉當事人的私人行為，給當事人自治留有相當的空間。因此，具有私法屬性的合同法客觀上要求並允許其法律規範具有靈活性，賦予法官自由裁量權。立法的科學性要求賦予法官自由裁量權。由於成文法滯後於現實生活，法律的適應性壹直是法學的重要話題，正如梅因所說:“對於這些社會，可以說社會的需求和意見往往或多或少地在法律面前，我們可能會非常接近地達到它們之間的差距，但永恒的趨勢是重新打開這種差距，因為法律是穩定的，我們所說的社會是進步的，人民的幸福或多或少是完整的。”[L]未來變化的客觀事實是立法者無法預測的，而幅員遼闊的國家不同地區情況五花八門，立法者無法統壹。如果片面強調法制的統壹性和穩定性，只能犧牲正確性、適應性和人民幸福。為了最大限度地縮小“差距”，增強法律的適應性，立法者應以彈性條款的形式將“收尾工程”交給裁判。從法律本身的發展來看，“法律自制定、公布以來，逐漸與時代脫節。法律的目的是規範社會生活，但社會生活是不斷發展變化的，法律顧問的規定是有限的。壹部立法真的不可能解決所有法律問題。”“法律顧問的變化和發展只有兩條路。壹個是立法，壹個是判決，即法院澄清疑點，補充漏洞，創造新的制度，必要時有意識地改變現有的法律規定。”[2]但是，合同法是社會生活中基本關系的法律，不應該輕易改變。因此，法官的造法活動對合同法的發展和進步具有重要意義，而自由裁量權是法官造法的前提條件，賦予自由裁量權對合同法的發展具有重要意義。征服世界的羅馬法經歷了從嚴格法(即否定自由裁量權)到衡平法(肯定自由裁量權)再到嚴格法(否定自由裁量權)的周期性發展階段。其立法模式演變的歷史告訴我們，當自由裁量主義被恰當采納時，羅馬法將會興盛，當其被排斥時，羅馬法將會衰落。[3]在大陸法系國家的立法中，對自由裁量權的態度普遍經歷了絕對嚴格規則主義(否定自由裁量權)到自由裁量權。由於世事多變，謹慎最終主導了潮流。此外，由於人們認識的相對局限性，不可能要求立法者在立法時做到完整、定量或精確。立法的未來使得立法者有必要為壹個動態的客體制定規則。當他們基於現有的時空環境制定規則時，時空環境已經發生了變化，因此要求立法者為未來制定壹定的規則就顯得過於苛刻。而我們只有在我們所處的時代條件下才能理解，這些條件理解到什麽程度，我們就達到什麽程度。這些使得立法者面臨著如何處理人文系統的復雜性、立法的未來性和認識的局限性之間的矛盾的問題。立法者往往采用在法律中設置不確定(模糊)條款的方式來解決這個問題，先是無意的，然後是有意的。這種不確定性，即彈性條款，是壹般立法，尤其是合同立法無法回避的。二、合同法中自由裁量權的表現形式壹切法律規定，按其內容可分為確定性規定和不確定性規定。確定性條款以詳盡、具體和全面的方式規定了權利和義務，沒有給法官留下具體和單獨行使自由裁量權的余地；然而，不確定性條款並沒有對權利和義務作出非常明確和詳盡的規定，而是用模糊的概念賦予司法法官使用自由裁量權的權利，以具體和個別地解決這些問題。法律條文由法律概念、法律原則等要素構成，法律條文中的許多法律概念受到限制性詞語的限制。法律條文適用不確定性詞語有兩種情況。壹是法律概念本身就是不確定詞，二是只有限定詞才是不確定詞。由於法律條文中使用的不確定性詞語的詞性不同，其不確定程度也不同。壹般認為，法律條文因法律概念的不確定性而更具不確定性，此類條文可稱為強不確定性條文；只是由於限制性詞語的不確定性，其不確定性相對較弱，稱為弱不確定性條文。相應的分句也可以分為強彈性分句和弱彈性分句，那麽由此產生的自由裁量權就只有強自由裁量權和弱自由裁量權。法律概念的不確定性可以分為兩種情況。壹種是內涵不確定，但外延是封閉的。這種法律概念可以稱之為封閉的、不確定的，如危險、財產、違法、直系血親等。另壹種是內涵不確定，外延是開放的，稱為開放的、不確定的法律概念，如合法、公平、顯失公平、善意、重大事由等。封閉不確定的概念雖然是不確定的，但外延是封閉的，所以概念的準確性接近於確定性，法官在此類法律條文的適用上沒有自由裁量權。但開放不確定概念的含義不足以準確判斷其外延，即開放。在應用到具體案例之前，必須由裁判用評價性的方式進行解釋，使之具體化。裁判有權決定是否適用這些條款。在合同法中，也有與不確定性的開放概念非常相似的壹般條款，如“誠實信用原則”、“公共利益”和“情勢變更原則”。它們的內涵是不確定的，外延是開放的，這也是壹般條款與開放的不確定性概念相壹致的地方。但是，開放的、不確定的概念至少有可能的意義，而壹般的術語沒有可能的意義。立法者並沒有為壹般條款設定明確的特征供法官掌握，只是為法官在這個方向上的判斷指明了壹個方向。至於評委們能在這個方向上走多遠，就讓他們自己判斷吧。因此，這種條款賦予法官的自由裁量權要比壹般的不確定性開放概念大得多，因此壹般條款所產生的自由裁量權可以稱為強自由裁量權。如前所述，立法中使用不確定性條款，壹開始是無意的，後來是有意的。立法中賦予法官的自由裁量權是有意的還是無意的。根據立法者的意圖是否是有意識地賦予自由裁量權，自由裁量權可以分為兩類，壹類是授予衡量自己的權利，另壹類是消極的自由裁量權。所謂委托自由裁量權，是指立法者在立法時，有意識地、主動地以不確定的概念或壹般條款的形式賦予法官自由裁量權。這種自由裁量權是立法者所期待的，是積極的。消極自由裁量權只是相對於授予自由裁量權而言的，是指立法者在立法時並沒有想把自由裁量權留給法官，而是出於某種原因，客觀上把自由裁量權留給了法官。比如立法上的疏忽造成的法律漏洞，給法律解釋帶來歧義。根據以上分析，合同法中的自由裁量權可以分為授予自由裁量權和消極自由裁量權兩大類。絕大多數自由裁量權屬於授予自由裁量權。凡有“社會公共利益”、“誠實信用”、“合理”、“必要”、“不可抗力”等法律規定的，由此產生的自由裁量權就屬於此類。根據強弱程度，授予的自由裁量權可分為強軍事自由裁量權、強自由裁量權和弱自由裁量權。《合同法》中的所有壹般條款，如“誠實信用原則”、“公共利益”等，都需要法官在事實上、法律上乃至結果上進行判斷，賦予法官自由和職權，範圍極其龐大和廣泛。立法賦予它相當大的權力，它甚至可以利用誠信原則修改現有的法規。[4]合同法中的這種自由裁量權極強。在合同法中，不確定的法律概念是由法律規定的，由此產生的自由裁量權也比較大。但立法仍規定了這壹權力的壹定範圍，自由裁量權不得超出這壹範圍，這就是強自由裁量權，如“顯失公平”、“重大誤解”、“不可抗力”等。弱自由裁量權主要是基於不確定限制性詞語的法律規定。如“不合理”、“合理”、“必要”、“習慣”、“過度”，在司法裁判中，裁判者只需根據具體情況確定這些不確定標準中的壹個作為適用標準即可。事實上，法官的自由裁量權僅限於對事實的判斷，並不涉及法律問題。這是壹個事實問題。這類問題的自由裁量權曾是英美法普通法中陪審團的職能，可見其實力。在我看來，合同法中的消極自由裁量權主要表現在兩個問題上。壹個是《合同法》第52條中的“國家利益”。立法者無意讓法官在立法時自行解釋“國家利益”。但由於我國以公有制為主體，其他利益相關者並存，對“國家利益”有廣義和狹義的理解，合同的壹方(受害方)是國有企業或國有參股企業。這種情況是壹個疏忽的立法漏洞，消極地留給裁判自由裁量權。此外，它是關於情勢變更原則的。大陸法系的德法和英美法系的英美都有情勢變更或合同失效的判例，並有壹定的先例。在我國合同法起草過程中，理論界和司法界對這壹問題進行了熱烈的討論。但在《合同法》的立法中采取了否定的態度，沒有對此作出任何規定。在私法領域，沒有規定的可以推定為有解釋權的人所解釋。我國合同法是否適用情勢變更原則，可以由司法法官來行使，這就給法官留下了自由裁量權，但這種權利的行使必須謹慎。第三，合同法中自由裁量權的行使給法律帶來了適應性和合理性，但如果沒有相應的制度和措施來監督其行使，則可能導致自由裁量權的濫用，損害法律的權威和法制的安全，最終會踐踏公平，破壞法律。自由裁量權是壹把“雙刃劍”。如果法官運用不好，不僅達不到立法授權的目的，還會違背立法的初衷，進而引發其他社會問題。如何正確行使合同法中的自由裁量權，是合同法實施中的壹個重大問題，也關系到我們能否對我們的法官寄予厚望。任何不受監督的權利都容易腐敗，這是永恒的經驗。自由裁量權的正確行使涉及法官素質、司法環境等諸多因素，但以制度防止自由裁量權的濫用應該是重中之重。鍛煉的條件。自由裁量權的享有和行使的前提是法律沒有明確規定或者規定不明確，否則法律規定明確具體，就不能產生自由裁量權。當合同法有明確具體的規定時，裁判不得享有和行使自由裝載權，只能根據嚴格的規定進行裁判。當某壹類事件雖無法律規定，但可以類推判斷時，不得行使自由裁量權。所以，只有在《合同法》沒有明文規定或者規定不明確，不能適用類推的情況下，才能適用自由裁量權。鍛煉的範圍。目前，我國司法審判機構采用等級制(仲裁機構除外)，上級有權指導下級機構。各級審判機構的專業水平壹般被認為是上級高於下級。所以，強而有力的自由裁量權應該由水平高、素質高的機構來掌握。消極自由是由於立法上的疏忽和消極態度造成的，它關系到法制的完善和統壹。不應由下級審判機構掌握和行使，而應由最高審判機構行使。筆者建議，情勢變更原則的適用和“國家利益”的界定應由最高人民法院統壹行使，而不應由各地自行行使。授予自由裁量權中極強的自由裁量權應由最高人民法院或其他地方的高等法院行使。其他各級機構如要辦理帶有“誠實信用”和“社會公共利益”條款的案件，必須報上級法院批準。強制裁量權應由中級以上法院行使，適用“顯失公平”、“重大誤解”、“不可抗力”條款應報中級以上法院批準。至於較弱的自由裁量權，各級司法機關都有權行使，但為了防止專斷和濫用權力，在程序上必須采用合議制，而不是專屬制。行使的義務。法官在行使自由裁量權處理案件時，應當履行充分說理的義務，即法官在行使自由裁量權時，必須在裁判文書中充分說明行使的理由、依據和合理性，而不僅僅是無理由的裁定結果。沒有理由或者理由不充分的，構成裁定被撤銷的自然原因。這可以增強自由裁量權行使的透明度，也有助於當事人監督和防止自由裁量權的濫用。