然後，在行政審判實踐中，存在大量低於規則的其他規範性文件，壹些行政機關在作出具體行政行為時，不參照法律或規則，直接以這些其他規範性文件為依據。對此，法院能否以這些規範性文件作為判斷被訴具體行政行為在內容和程序上是否合法的依據，以此作為審理文書的法律依據，並在法律文書中引用？我認為，應該先對規章以下的其他規範性文件的範圍和效力進行界定並確定其性質，再決定是否可以作為審理行政案件的依據。
第壹，其他規範性文件的範圍和效力
目前，學術界對其他規範性文件範圍的界定並不統壹。在行政法理論中，中央、國務院聯合發布的規範性文件，以及國務院與有關社會組織聯合發布的規範性文件，統稱為其他規範性法律文件。2004年5月18日，法發[2004]96號通知，印發《最高人民法院審理行政案件適用法律規範問題座談會紀要》(以下簡稱《紀要》)。《概要》中提到了有關部門為指導法律或行政措施的實施而制定的具體應用解釋等規範性文件。主要有兩類:壹類是國務院部門和省份。壹是縣級以上人民政府及其主管部門制定和發布的具有普遍約束力的決定、命令或其他規範性文件。為了表述方便，我們可以將上述兩類統稱為其他規範性文件。當然，也有人將規章以下的其他規範性文件稱為其他規範性文件或紅頭文件，其範圍明顯比《紀要》規定的兩類其他規範性文件更廣。在行政復議法中，行政法規、規章以外的規範性文件統稱為其他規範性文件，包括國務院部門的規定、縣級以上人民政府及其工作部門的規定、鄉鎮人民政府的規定。公民、法人或者其他組織認為行政機關具體行政行為所依據的上述規定違法，在對具體行政行為申請復議時，可以向行政復議機關提出復議。他還涵蓋了鄉鎮人民政府的規定，而《紀要》中其他規範性文件的最低層級僅限於縣級人民政府及其主管部門。但是，其他規範性文件的效力低於國務院部門規章和地方政府規章，在實踐中應當特別註意。
這裏要註意總結的有效性。《紀要》不是以司法解釋的形式發布，而是以最高人民法院的說明形式發布，並且在發布的通知中也註明請參考。因此，在行政審判實踐中，總結的作用只是導向作用。而其所界定的其他規範性文件的範圍，恰恰是行政審判實踐中經常遇到的其他規範性文件的範圍。在這裏，作為壹種理論探討，可以將這種觀點和定義引入行政審判實踐。
第二，其他規範性文件的性質
雖然根據我國憲法和法律的規定，其他兩種規範性文件都不是正式的法律淵源，而行政訴訟法只規定行政審判以法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例為依據，並參照規章，所以這兩種其他規範性文件原則上對人民法院沒有法律約束力，在行政訴訟中也沒有法律地位。
但是，在審判實踐中，相當壹部分具體行政行為是依據行政法規、規章以外的規範性文件作出的，如果在訴訟過程中對此類具體行政行為持否定態度，也不符合我國的實際情況。壹是我國立法嚴重滯後，仍有很多領域需要依據規範性文件進行調整。如果所有行政機關都以沒有法律依據為由敗訴，會影響行政機關管理社會事務的積極性，不利於社會經濟秩序的良好運行。第二，《行政訴訟法》第壹條開篇就明確指出:行政訴訟法既要保護公民、法人和其他組織的合法權益，又要維護和監督行政機關依法行使行政職權。據此，筆者認為，人民法院在審理行政案件時，可以借鑒行政訴訟法關於審理行政案件參照規則的規定，通過規範性文件審查，有條件地參照適用上述兩類其他規範性文件，符合行政訴訟法的立法精神和我國的法律現狀。而《總結》恰恰反映了這壹觀點。
同時，《最高人民法院關於執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若幹問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第六十二條第二款也規定，人民法院審理行政案件，可以在裁判文書中參照合法有效的規章和其他規範性文件。2002年6月65438+10月1日起施行的《最高人民法院關於行政訴訟證據若幹問題的規定》(以下簡稱《證據規定》)第壹條第壹款規定:“被告對具體行政行為負有舉證責任，應當在收到起訴狀副本之日起十日內，提供對其作出具體行政行為所依據的全部證據和規範性文件。被告不舉證或者無正當理由逾期不舉證的，視為被訴具體行政行為沒有相應證據。”本文實際上將“規範性文件”的概念引入行政審判實踐，並以此作為審理行政案件的依據。
綜上所述，筆者認為，在行政審判實踐中，可以有條件地將其他規範性文件作為審理行政案件的依據。我說的有條件，是指這個規範性文件要合法、有效、合理、適當，在實踐中要註意對其他規範性文件的合法性審查。
三、審判實踐中應註意的問題
筆者認為，在行政審判實踐中，將其他規範性文件作為審理行政案件的依據時，應註意以下三個方面:
第壹，當被控具體行政行為直接依據其他規範性文件時，不應視為被控具體行政行為沒有法律依據。中國的立法工作嚴重滯後。實踐中，壹些行政機關在作出具體行政行為時，直接依據自己的決定、命令等“紅頭文件”。壹旦案件上了法庭，他們往往會提交這些“紅頭文件”作為事實證據，而不是作為行為依據。如果法院依據《證據規定》第壹條第壹款所體現的立法精神，與我國立法的滯後以及《行政訴訟法》規定的維護和監督行政機關依法行使職權的立法精神即被告具體行政行為沒有適用法律不壹致，從而判定其應當承擔敗訴責任。《紀要》指出，本案中，法院既要履行說明義務，又要認為被訴行政機關作出的具體行政行為有法律依據。
第二，審查其他規範性文件的合法性。根據《紀要》精神，法院應當首先審查被訴具體行政行為所依據的規範性文件是否合法、有效、合理、適當。筆者認為，實踐中法院審查的重點是其他規範性文件的合法性。目前，我國其他規範性文件都是在《國家行政機關公文處理辦法》的基礎上制定的，而該辦法只規定了行政機關公文的種類和格式、行文規則、公文的收發和管理，沒有規定行政規範性文件本身的內容。因此，法院在審查其他規範性文件的合法性時，應以不違反法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例的規定為標準。
摘要中詳細規定了下位法和符合上位法的判斷和使用。在審判實踐中，其他規範性文件的合法性判斷標準應當參照上位法的合法性判斷標準，包括以下標準:1，其他規範性文件的主體是否符合摘要所要求的主體；2.其他規範性文件是否縮小或者擴大法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、法律法規規定的權利主體範圍；3、其他規範性文件是否限制、剝奪或者擴大法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、法律規章規定的權利範圍；4、其他擴大行政主體或其權限範圍的規範性文件；5.其他規範性文件是否延長了法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、合法性規定規定的履行法定職責的期限；6.其他規範性文件是否違反法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、法律規章，參照或者比照適用擴大或者限制適用條件；7.其他規範性文件是否擴大或者限制法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、合法性規則規定的行為範圍、行政處罰種類和幅度；8、其他規範性文件是否改變法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例規定的法律行為性質，合法性規則；9、其他規範性文件超出法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、法律規章規定的適用範圍、強制措施的種類和方式，增加或者限制其適用條件的；10，其他沖突情況。
第三，裁判文書中可以引用合法、有效、合理的依據，引用時應當評論其合法、有效、合理的適當性。在審判實踐中，其他規範性文件作為審判依據時，有時需要在裁判文書中引用。過去實踐中經常出現直接引用的情況，而不評論其是否合法、有效、合理、適當。說明第六十二條第二款還規定人民法院審理行政案件可以在裁判文書中引用合法有效的規章和其他規範性文件，這實際上是對行政訴訟法中適用法律的突破性規定，但沒有對如何引用和是否評論作出具體規定。《紀要》明確，其他規範性文件在撰寫裁判文書時應當合法、有效、合理、適當，在引用時應當加以評論。筆者認為，在審判實踐中，在對裁判文書中的其他規範性文件進行評議時，應首先明確被告提交的其他規範性文件與被訴具體行政行為相關，不相關的無需審查。其次，在審查時，應當對規範性文件的制定主體、適用範圍、針對性事項、相應責任、救濟措施、有效期等事項進行闡述，在闡述過程中判斷規範性文件的合法性、有效性、合理性和適當性。最後，應明確說明該規範性文件能否作為被告具體行政行為的法律依據。規範性文件與案件相關、合法、有效、合理的，應當認定被告的具體行政行為有法律依據，否則沒有法律依據，被告應當承擔相應的敗訴責任。