在建設工程合同中,當事人壹方為了避免給對方造成損失,往往要求具有合格信用的第三方為對方提供擔保,即通過保證人向權利人提供擔保。被保證人不履行對債權人的承諾和義務,致使債權人遭受損失的,保證人將代為履行或者賠償責任。
1,要求承包商提供工程擔保
(1)投標保函
投標保函是擔保人為保證投標人正當從事投標活動而作出的承諾,其有效期通常比標書有效期長28天。投標保證金的金額應為投標總價的1%-2%,對於小合同可按3%計算,當報價最低的投標人有可能撤回其投標時,可高達5%。投標人應在規定的時間內將投標書連同投標保函提交給招標人。開標後,業主應及時退還未中標人的投標保函。項目簽訂後,中標人的投標保證金也應予以退還。
投標擔保包括兩種方式:
壹種方式是由專業擔保機構提供投標保函。出現下列情況,專業擔保機構將按合同規定的投標擔保金額對業主進行補償:投標人在投標有效期屆滿前取消投標;中標人未能或拒絕在規定時間內提供規定的履約擔保;中標人拒絕在規定時間內與業主簽訂合同。
此外,還有壹種方式,投標前,投標人按要求直接向業主繳納投標保證金,以保證壹旦中標,合同約定的工程將得到履行。如果投標人的行為構成違約,業主將取消中標資格,並沒收投標保證金。因為這種做法只涉及業主和承包商,不涉及第三方擔保人提供擔保,所以不能視為嚴格的投標擔保。
投標保函的意義在於,承包商要想參與投標,必須事先取得投標保函。壹方面,由於撤標必須承擔損失,可以通過投標保函促使投標人認真對待投標報價,有效防止了輕率投標;另壹方面,擔保人在向投標人提供投標擔保前必須嚴格審查其資信狀況,否則不會向投標人提供投標擔保,從而限制或排斥不合格的承包商參與投標活動。
(2)履約保證
履約擔保是擔保人為保證承包商履行合同而作出的承諾,其有效期通常應在承包商完成工程施工和缺陷修復之日結束。中標人在收到中標通知書和合同後,應在規定時間內簽訂合同,連同履約保函壹起寄給業主,然後與業主正式簽訂合同。當承包商正常完成合同時,業主應將履約保函退還給承包商。履約保證包括以下內容:
壹種方法是由銀行提供履約保證金,這種保證金壹般是無條件的(“即付即付”)。壹旦承包商不履行合同義務,銀行將根據業主的索賠對業主進行賠償。
另壹種方式是由專業的工程擔保公司提供履約保證金,保證承包商履行合同義務。如果由於非業主原因或不可抗力導致承包商中途違約,專業工程擔保公司將在履約擔保金額內賠償業主因此遭受的損失。專業工程擔保公司提供的履約保證金壹般是有條件的保證金,即業主提出索賠時,必須提供承包商違約的證明,經擔保公司核實後,才能承擔擔保責任。這是公平的,適用於建設工程復雜的合同關系。同時,擔保公司強調,首先是保證履約,其次是賠償。這反映了建立工程擔保制度的目的和要求。如果發生違約,專業工程擔保公司可以向承包商提供資金和技術援助,以繼續完成合同;專業的工程擔保公司也可以在業主同意的情況下,接受工程,找其他承包商完成工程;專業工程擔保公司也可以和業主協商重新招標,新的承包商負責完成合同的其余部分。業主只按原合同支付工程款,專業工程擔保公司將承擔最終工程造價與原合同價的差額。如果業主對以上解決方案不滿意,專業工程擔保公司可以根據履約擔保金額對業主進行賠償。
履約保證金的金額壹般為合同價格的65,438+00%-25%,以英國土木工程師學會ice和FIDIC的合同條件為依據。履約保證金的金額壹般為合同價的65,438+00%,世界銀行項目的履約保證金金額通常定為合同價的25%-35%。美國聯邦政府項目規定履約保證金的金額必須是合同價格的65,438+000%。
履約擔保是工程擔保最重要的形式,也是工程擔保金額最大的壹種擔保。其他形式的擔保在某種程度上相當於履約擔保的補充。通過履約擔保,業主按合同條件完成工程建設的合法權益得到充分保障,同時承包商必須以認真的態度對待合同的簽訂和執行。
(3)支付擔保
業主通常會要求承包商提供支付擔保。支付擔保是擔保人為承包商提供的壹種擔保形式,以保證承包商根據工程進度按時支付工人、分包商和材料設備供應商的工資。付款擔保有時附在履約擔保中,也可以通過專門的文件來規定。如果沒有支付擔保,壹旦承包商不能正常支付,債權人有權提起訴訟,導致業主的工程及其財產被法院查封。通過支付擔保的實施,業主避免了法律糾紛和管理負擔。
(4)保修保證
保修擔保又稱質量擔保,是擔保人為承包商提供的壹種擔保形式,以保證承包商在工程保修期(國際上稱為缺陷責任期)內對質量缺陷負責維修。保修保函可包含在履約保函中,在這種情況下,履約保函的有效期將相應延長,直至承包商完成所有缺陷修復。保修保函也可單獨出具,工程竣工後履約保函可由本保函替代。此時保修保函的有效期等於工程質量保修期。保修保函的擔保金額壹般為合同價格的5%。
保修擔保的實施對維護業主合法權益具有積極意義;它還具有激勵和約束作用,促進承包商加強企業內部的全面質量管理,盡量避免質量缺陷的發生。
(5)預付款保函
業主往往會預付壹定的工程款給承包商周轉。為保證承包人將款項用於工程建設,防止承包人挪作他用、攜款潛逃或宣告破產,保證人有必要向承包人提供同等金額的預付款保函。隨著業主根據工程進度支付工程價款,並逐步扣除預付款,預付款的擔保責任逐漸減輕,直至最終消失。預付款保函金額壹般為工程合同價的10%-30%。
(6)差額擔保
如果壹個工程有標底,通常當中標價格比標底低10%以上時,為了保證中標價格不會降低工程質量,業主往往要求保險人通過擔保人為標底與中標價格的差額提供擔保。當采用合理最低評標價原則時,實施擔保差額擔保尤其能顯示其重要作用。
2.業主要求的工程擔保
要求業主提供的擔保主要是業主支付的擔保。業主支付擔保是指業主通過擔保人提供的保證業主按照合同規定的支付條件向承包商如期支付工程款的擔保。如果業主未能按合同支付工程款,擔保人將代其向承包商履行支付責任。
3.反擔保
因為擔保金額很高,而收取的擔保費壹般不到擔保金額的5%,擔保人承擔的風險相當大。被保證人應當承擔將保證人支付的任何賠償金返還給債權人的義務。為防止保證人向債權人支付後從被保證人處獲得賠償,保證人可以要求被保證人以其自有資產、銀行存款、現金、有價證券或者通過其他保證人提交反擔保,作為保證人出具保證的前提條件。壹旦出現代擔保人賠付的情況,擔保人可以通過反擔保的方式,追回因提供擔保而造成的經濟損失。
無論是要求承包商通過擔保人提供工程擔保,還是要求業主通過擔保人提交工程擔保,都存在承包商或業主進壹步向擔保人提交反擔保的問題。沒有反擔保,就沒有對違約成本的限制。因此,提交反擔保是工程擔保制度的壹項核心內容。
綜上所述,國際工程擔保制度主要包括:承包商提供的投標、履約、預付款和保修擔保,業主提供的付款擔保,承包商和業主雙方向擔保人提供的反擔保。