我國法律法規和司法解釋均明確禁止轉包，並對轉包的處理作出明確規定。《建築法》第二十六條規定，承包建築工程的單位應當持有依法取得的資質證書，並在其資質等級許可的業務範圍內承攬工程。禁止建築企業超越自身資質等級許可的業務範圍或者以任何形式以其他建築企業的名義承攬工程。禁止建築施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業建築工程施工合同糾紛中合法處理原則劃分分包的資質證書和營業執照以本企業名義承攬工程。《建築法》第六十七條第壹款規定:承包人違反本法規定，將其承包的工程轉包或者分包的，責令改正，沒收違法所得，處以罰款，並可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書。國務院頒布的《建設工程質量管理條例》第二十五條規定，施工單位應當依法取得相應等級的資質證書，並在其資質等級許可的範圍內承擔工程。禁止施工單位超越其資質等級許可的業務範圍或者以其他施工單位的名義承攬工程。禁止建設單位允許其他單位或者個人以自己的名義承攬工程。《建設工程質量管理條例》第六十二條規定:違反本條例規定，承包人將承包的工程轉包或者違法分包的，責令改正，沒收違法所得，對勘察設計單位處以合同約定的勘察設計費25%以上50%以下的罰款；對建設單位處以合同價款0.5%以上1%以下的罰款；可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書。工程監理單位轉讓工程監理業務的，責令改正，沒收違法所得，並處合同約定的監理費用25%以上50%以下的罰款；可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書。可見，我國法律法規對轉包行為不僅嚴格禁止，而且規定了更加嚴厲的處罰措施。建設部《建築業企業資質管理規定》第三條、第16條規定，建築業企業取得相應等級的資質證書後，方可在其資質等級許可的範圍內從事建築活動。任何單位和個人不得塗改、偽造、出借、轉讓建築業企業資質證書；不得非法扣留或者沒收建築業企業資質證書。《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條規定，依據合同法第五十二條第(五)項的規定，建設工程施工合同應當認定無效: (壹)承包人未取得建築業企業資質或者超越資質等級的；(二)無資質的實際施工人借用有資質的施工企業的名義施工的；(三)必須進行招標的建設工程未招標或者招標無效的。《解釋》第四條還規定，承包人違法分包、違法分包建設工程或者無資質的實際施工人以有資質的建築企業名義與他人簽訂施工合同的行為無效。人民法院可以依照民法通則第壹百三十四條的規定，沒收當事人的違法所得。顯然，法律法規，包括規章和司法解釋，都對掛靠項目的行為做出了禁止性的規定和負面的評價。司法解釋第二十六條規定，實際施工人以分包人或者違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際承包人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加分包人或者非法分包人為本案當事人。發包人只在未支付的工程價款範圍內對實際施工方承擔責任。即實際施工方向發包人索賠價款時，發包人在未支付工程款範圍內承擔責任。這裏的未付工程款應指發包人根據總承包合同欠總包商的工程價款。也就是說，實際施工人向發包人索賠工程價款時，發包人在欠總包的價款範圍內，將應直接支付給總包的價款直接支付給實際施工人。前提條件有兩個:壹是發包人欠總包商價款，二是總包商欠實際施工方價款。筆者認為，此時實際施工人直接向發包人主張工程價款的權利類似於行使債權代位權，即實際施工人主張價款的金額只能在發包人所欠施工總承包合同價款的金額範圍內向發包人主張。如前所述，我國《合同法》、《建築法》、《建設工程質量管理條例》都明確禁止轉包。我國《合同法》第五十二條明確規定，違反法律法規的強制性條款無效，司法解釋第四條進壹步明確規定，承包人違法分包建設工程的行為無效。其次，應當沒收分包人因違法分包建設工程取得的違法所得。司法解釋第四條規定，承包人違法分包、違法分包建設工程或者無資質的實際施工人以有資質的建築企業的名義與他人簽訂施工合同的行為無效。人民法院可以依照民法通則第壹百三十四條的規定，沒收當事人的違法所得。在建築工程實踐中，分包商的非法收入通常表現為管理費。因此，在分包的情況下，分包單位實際上並沒有對分包單位的施工活動進行管理，分包單位收取的管理費應當作為違法所得予以沒收。再次，如果建築工程質量合格，分包商可以直接向發包人索賠工程價款。根據司法解釋第二條規定，雖然在分包的情況下分包合同無效，但分包人(實際施工人)承擔的建設工程質量合格的，分包人仍可以主張工程價款，而根據司法解釋第二十六條規定，分包人作為實際施工人可以直接向發包人主張工程價款，發包人應當在所欠承包人(分包人)價款範圍內承擔責任。最後，如果工程被轉包，轉包人也可能受到行政處罰。我國《建築法》第六十七條第壹款規定:承包人將承包的工程分包的，或者違反本法規定將其分包的，責令改正，沒收違法所得，處以罰款，並可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書。國務院頒布的《建設工程質量管理條例》第六十二條規定:違反本條例規定，承包人將承包的工程轉包或者違法分包的，責令改正，沒收違法所得，對勘察設計單位處以合同約定的勘察設計費25%以上50%以下的罰款；對建設單位處以合同價款0.5%以上1%以下的罰款；可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書。工程監理單位轉讓工程監理業務的，責令改正，沒收違法所得，並處合同約定的監理費用25%以上50%以下的罰款；可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書。可見，我國法律法規對轉包行為不僅嚴格禁止，而且規定了更加嚴厲的處罰措施。
上一篇:檢控官的首次發言〔檢控官的競爭發言〕下一篇:會經常回家看看寫進法律的意義是什麽？問三個政治問題？