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禁止性法律規範概念簡介

貫穿整篇論文的壹條中心線索是,雖然由禁止性規範塑造的高度規範化的圖騰體系打開了人類文明的大門,但法制規範化的衰落是歷史的必然趨勢。只要人類理性之光被點燃,懷疑精神和權利意識的滋長就無法遏制,任何追求認同規範秩序的企圖都不再現實。法律秩序只有根據人們自身的需要而不是壓制來組織,才能合法有效。因此,以權利義務範疇為最重要的調整機制的法治體系的出現是必然的;隨著權利範圍的不斷擴大,標準化的衰落還會繼續。標準化的衰落規律也決定了任何現代性的法律制度都只能是外在強制和形式合理的。但中國法制與現代法律秩序的歷史落差,決定了我們必須通過法律移植盡快實現法制現代化,這是沒有主觀意誌的必由之路。

第壹章:本章主要解決三個問題。首先,對規範詞“不”的含義進行辨析。通過對大量法律規範的分析,明確了“不”的含義是“不”。通過中美憲法規範對“不”的不同使用,揭示了中美對規範秩序理解的差異。其次,通過追溯“不”字的歷史淵源和演變,揭示了法律與道德的歷史關系:法律始終是當代道德意識形態的反映;最後,考察了用現代語言學理論分析“不”的意義的可能性,結論是否定的。

第二章:本章重點介紹禁止性規範的起源及其對法律制度的歷史影響。禁止性規範起源於原始社會的食物禁忌和性禁忌,主要以圖騰禁忌的形式出現,充分顯示了制度的平凡起源。通過最初的禁忌制度,人類避免了毀滅的命運,打開了文明社會的大門,也對後來的文明社會的法律制度產生了巨大的影響:中國的宗法制度直接是圖騰制度的產物;但是,西方憲政制度的壹些主要原則源於後來的宗教禁忌,這些禁忌規範仍然在西方憲政制度中發揮著持久的作用。

第三章:本章從四個方面考察了禁止性規範的邏輯地位:壹、禁止性規範的產生是必然的:不可抗拒的生存追求決定了禁止性規範的必然性;同時,沒有禁止性規範,人類不可能建立社會,禁止性規範有邏輯前因。其次,禁止性規範界定了人的“私人領域”,在現代憲法規範中具有基礎性地位。第三,基於對許可性規範所包含的兩個層次的“權利”的辨析,否定了用邏輯矩陣表達禁止性規範的邏輯位置的合理性。最後,通過求補集的形式,證明了禁止性規範是其他規範的補集,從而證明了禁止性規範是所有其他規範的同壹個基礎,從而證明了“禁止性規範是法律制度的基礎”這壹命題。

第四章:本章通過揭示隱藏在禁止性法律規範結構中的秘密,論證了法制的規範性正在下降這壹命題。首先,重構了分析實證主義法學關於法律規範結構理論的主要論點:奧斯汀認為命令性規則是法律規範結構的主要部分,凱爾森認為規定制裁的規則是規範結構的主要規則,哈特認為法律規範應該具有各種形式,但規定制裁的規則對於任何規範都不是必須的。其次,分析了目前國內關於法律規範結構理論的爭論:在否定傳統的三元論和二元論的基礎上,有學者建議將規範結構問題放在具有時間性的本體論領域中討論,這是筆者探討法律規範結構理論的基本局限和重要出發點。再次,作者提出了法律規範的二元雙層結構理論,認為法律規範由條件句、監管規則和以它們為中介的行政規則兩個層次三個要素構成。再次,論述了禁止性規範結構的特征對法律秩序效果的影響:正是這種內在失衡的規範結構導致了工具性法律觀的出現,規範性的衰落是必然的。最後考察了規範性衰落的歷史譜系,認為正是規範性衰落的必然性使得現代社會必須以人的需要——權利——自身作為秩序建構的主要手段,所以憲政和法治是必然的。

第五章:本章主要考察人類實現法律秩序的思維機制。因為所有塑造法律秩序的外在手段都只是內在思維機制的實現,所以對結構性秩序的思維機制的考察應該處於中心位置。首先,考察了原始社會圖騰禁忌的分類思維機制。其次,考察了人類進入文明社會後分類命名機制的發展過程,指出它們具有本質的秩序建構功能。第三,在區分現代與前現代分類秩序機制不同特征的基礎上,指出現代立法思維的分類機制具有類比性;最後指出,司法過程本質上是類比思維的展示過程。現代立法和司法過程的類比性再次揭示,在現代社會追求同壹性秩序是不現實的。正是規範遞減規律造就了現代立法和司法過程的類比性,這是現代秩序建構的基本特征。

第六章:本章主要包括三個層次。首先,中國憲法與美國憲法的區別主要有三點:表達形式不夠統壹,無法使用規範的詞語;對權利的理解有根本性的差距;以及法律精神的滯後。認為這些差距說明我們還沒有真正進入自治法時代。因此,在壹個沒有法治傳統的國家,我們必須堅決走法律移植的道路。其次,論證了法律移植的必然性。中國法制現代化是我們所處的現代性的內在要求,而全球化作為現代性的重要後果,成為我們建設法治的自然背景。法律移植是實現法制現代化的主要途徑,而法制現代化的前提是法律理想圖景的構建。我們這個時代的基本特征決定了法律移植的理論基礎、基本視野和方法選擇:法律移植的必然性在於現代性和全球化的內在邏輯,全球化時代的中國法制現代化必須以普遍法治精神為基本維度。最後指出,在全球化時代,我們的法制現代化必須遵循全球化的內在邏輯,努力走出壹條基於壹切優秀文化資源的超越性創造之路。

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